CE-68001-23-31-000-2011-00533-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo / ACCION DE CUMPLIMIENTOrenuencia como requisito de procedibilidad de la acción Como se puede apreciar, la señora Sierra de Cely no constituyó en renuencia a las entidades financieras accionadas porque del escrito que presentó con tal propósito no se logra advertir que tuviera por objetivo obtener que las accionadas cumplieran con una norma con fuerza de ley o acto administrativo. En esa medida se debió rechazar de plano la solicitud por no cumplir con el requisito de procedibilidad que exige el artículo 8. de la Ley 393 de 1997. Es cierto que el requisito al que se alude se puede obviar cuando el cumplirlo pueda generar al accionante “un perjuicio grave e inminente”; sin embargo, tal perjuicio no se alegó por la señora Rubiela Sierra de Cely y, estudiado el expediente, no se advierte la existencia del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia, Consejo de Estado, providencias del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019, 9 de junio y de 17 de noviembre de 2011,

Exp. 2011-00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00533-01(ACU)

Actor: RUBIELA SIERRA DE CELY Demandado: CONSORCIO FOPEP Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la actora contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Rubiela Sierra de Cely, presentó acción de cumplimiento contra el Consorcio Fopep, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que plantea las siguientes pretensiones: “Primera: Que se reconozcan y declare como incumplidos los derechos otorgados mediante la resolución 2405 de 2009, por

acción del FONDO DE PASIVO PENSIONAL (sic) DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, CONSORCIO

FOPEP y la DIRECCION DE REGULACION ECONOMICA DE SEGURIDAD SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, al pagar parcialmente mi mesada pensional y no asumir la obligación de cancelar la suma debidamente reconocida.

Segunda: Que para reponer el quebranto por la violación antes indicada, al desconocer de hecho la resolución 2405 de 2009, se ordene al FONDO DE PASIVO PENSIONAL (sic) DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, CONSORCIO

FOPEP Y la DIRECCION DE REGULACION ECONOMICA DE SEGURIDAD SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, aumentar de manera inmediata mi mesada

pensional en la proporción del valor dejado de pagar, con el reconocimiento retroactivo, llevado a valor presente, y continuar con su exacta aplicación.”.

2. Fundamentos de la pretensión de cumplimiento Expresa que desde el 23 de mayo de 2009 debió empezar a gozar de la pensión de jubilación que le reconoció el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a través de la Resolución N.º 2405 de 27 de agosto de 2009 en cuantía de $1’354.038,56.

Manifiesta que en el parágrafo del artículo segundo de la aludida resolución se sujetó el pago de los valores reconocidos “(…) a que la Dirección de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realice el análisis y los ajustes necesarios al cálculo actuarial aprobado, para trasladar la reserva estimada para indexación, contemplada en el cálculo actuarial contingente. A la reserva estimada para pensión del cálculo básico y de esta manera, autorice al Consorcio FOPEP el pago de la mesada indexada, junto con el retroactivo correspondiente”. Indica que el Consorcio FOPEP le está pagando la suma de $736.073,87, es decir, el valor básico de su pensión de jubilación sin indexación, lo que es contrario a lo dispuesto en la Resolución N.º 2405 de 2009. Informa que vía acción intentó que las accionadas rectificaran el monto de su pensión, lo que no sucedió porque la solicitud de tutela se negó. Que el único camino jurídico para remediar su situación es la acción de

cumplimiento porque las accionadas están desconociendo la Resolución N.º 2405 de 2009, acto que solicita se ordene cumplir.

3. Trámite de la solicitud La acción se presentó ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, Despacho que en aplicación del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 mediante providencia de 13 de julio de 2011 declaró su falta de competencia para conocer de la acción y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Santander (fl. 68).

El Tribunal Administrativo de Santander por auto de 25 de julio de 2011 admitió la acción y ordenó su notificación a los representantes legales del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y del Consorcio FOPEP; igualmente a la Directora de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en el término de 3 días, contado a partir de la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa.

4. Argumentos de defensa El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia contestó la acción por fuera del término procesal. 4.1 Del Consorcio FOPEP El Gerente General del Consorcio FOPEP explica que el Fondo de Pensiones Públicas es una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de la Protección Social sin personería jurídica y, por tanto, sin capacidad para ser sujeto procesal, debiendo comparecer a través del Ministerio.

Que dentro de las funciones del Consorcio FOPEP se encuentra la de pagar las mesadas a las personas que adquieren la calidad de pensionados de las

diferentes cajas y fondos del nivel nacional. Indica que revisada la base de datos del Consorcio se estableció que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encargado de la nómina de la extinta Caja Agraria, reportó la novedad de inclusión en nómina de la actora, fecha a partir de la cual se le han pagado los valores reportados por el Fondo, sin que su reconocimiento pueda obedecer a una decisión autónoma del Consorcio pues, reitera, éste es administrador fiduciario. Que el FOPEP no posee recursos propios para el pago de las pensiones porque éstos se asignan mensualmente por el Ministerio de la Protección Social. Afirma que por lo anterior el cumplimiento de la Resolución Nº 2405 de 27 de agosto de 2009 no está en cabeza del Consorcio FOPEP. Resalta que la presente acción es improcedente porque la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Ordinaria o la de lo Contencioso Administrativo. Con fundamento en los argumentos expuestos solicita desestimar la acción. 4.2 Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Por intermedio de apoderada judicial el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que la actora persigue la satisfacción de un derecho “económico” al parecer porque su pensión se está pagando sin indexación, configurándose, en consecuencia, la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997 en el entendido que con ésta no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Afirma que también es improcedente la acción de “tutela” atendiendo la existencia

de otras vías judiciales para que la señora Sierra de Cely logre el pago de la indexación que reclama.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 16 de agosto de 2011, expresó que en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997 se había consagrado como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento que a través de ésta se persiguiera la aplicación de normas que establecieran gastos.

Estimó que la señora Rubiela Sierra de Cely perseguía el cumplimiento de una “norma” que establecía un gasto para la administración, pues a través de ésta se obliga a las autoridades competentes para ello a crear un rubro para reajustar las pensiones reconocidas, lo que hacía improcedente la acción.

6. La impugnación Indica la actora que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander es equivocada porque ella no está solicitando el cumplimiento de normas que establecen gastos sino el cumplimiento del acto en el que se reconoció su pensión de jubilación.

Afirma que no tiene otra acción para lograr que se le pague el monto completo de su pensión y que, si existe, se le informe cuál es la acción a ejercer, pues de iniciar un ejecutivo seguramente le aplicaría la condición resolutoria. Expresa que la falla de la administración no se puede trasferir a los administrados, motivo por el cual solicita revocar la sentencia impugnada porque la Resolución Nº 2405 de 27 de agosto de 2009 se debe cumplir por las accionadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 3.° de la Ley 393 de 1997, 57 de la Ley 1395 de

2010 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso la accionante contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre renuente, promover el cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto que se acusa como incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que sea imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su

ejecución; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: la reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido

expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

5. Acto administrativo cuyo cumplimiento se solicitó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La señora Rubiela Sierra de Cely solicita se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al Consorcio FOPEP y a la Dirección de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito

1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Público, cumplir con lo dispuesto en la Resolución N.º 2405 de 27 de agosto de

2009 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE PENSION DE JUBILACION CONVENCIONAL”, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

6. Caso concreto Sostiene la actora en síntesis que el Tribunal Administrativo de Santander erró en las apreciaciones que expuso en la sentencia de primera instancia porque ella, contrario a lo que se expuso en el fallo impugnado, no está solicitando el cumplimiento de una norma que establece un gasto sino el cumplimiento del acto administrativo mediante el cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció la pensión de jubilación.

Con el fin de decidir la impugnación contra el fallo de 16 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala estima necesario determinar si la señora Rubiela Sierra de Cely requirió a las entidades accionadas para que dieran cumplimiento a la Resolución 2405 de 27 de agosto de 2009, pues de no existir una reclamación en tal sentido la acción carecería del requisito de procedibilidad consagrado en el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 19972, relativo a haber constituido en renuencia a la autoridad. Precisar la circunstancia anotada resulta relevante porque el Tribunal a quo rechazó la acción al considerar que la accionante pretendía se ordenara el cumplimiento de una norma que establecía un gasto, esto es, entendió que la señora Rubiela Sierra de Cely cumplió con el requisito de renuencia, solo que la acción se encontraba inmersa en la causal de improcedencia definida en el

parágrafo del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997. Dicho lo anterior, una vez revisadas las pruebas aportadas al expediente, la Sala concluye que la sentencia de 16 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander debe modificarse por el argumento que a continuación se expresa. 2 Artículo 8.- Procedibilidad. (…) Con el propósito de constituir en renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. No existe soporte probatorio a través del cual la actora demuestre que antes de acudir a la acción de cumplimiento requirió de las accionadas el cumplimiento del deber administrativo que reclama, esto es, la señora Sierra de Cely acudió directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo obviando el requisito de procedibilidad relativo a haber constituido previamente en renuencia a la autoridad. En efecto, la actora aportó como prueba un escrito de que presentó el 2 de agosto de 2010 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público “(…) haciendo uso de lo establecido en el artículo 23 de la Constitución Política”, esto es, en ejercicio del derecho fundamental de petición3, en el que solicitó lo siguiente4:

“1. Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorice el pago de la indexación de la pensión de jubilación convencional de mi poderdante, que fue legal y debidamente reconocida por el Fondo de Pasivo Social de los ferrocarriles Nacionales de Colombia, en acto administrativo que se encuentra debidamente ejecutoriado, desde agosto de 2009.

2. Que con la autorización del pago de la indexación se autorice el pago de los correspondientes reajustes a que haya lugar.

3. Que se notifique la respuesta que con relación a las anteriores peticiones tome el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a la petición de la actora a través del oficio N.º 799 de 24 de agosto de 2010 informándole que: “(…) por consiguiente en el caso concreto del grupo de las indizaciones que se apoyan en acto administrativo como corresponde a su caso, no se encontró viable la aprobación del cálculo actuarial decisión que fue notificada al Fondo de Pasivo Social de ferrocarriles Nacionales de Colombia.” (fls. 36 a 39; 42 y 43). (Subrayado fuera de texto) Como se puede apreciar, la señora Sierra de Cely no constituyó en renuencia a las entidades financieras accionadas porque del escrito que presentó con tal propósito no se logra advertir que tuviera por objetivo obtener que las accionadas 3 “La Sala precisa la afirmación del a-quo en el sentido que “el ejercicio del derecho fundamental de petición contenido en el artículo 23 de la Carta política Nacional, no constituye prueba de renuencia para accionar en cumplimiento de norma

aplicable con fuerza material de ley o acto administrativo…” por encontrarla vaga e imprecisa, en cuanto de conformidad con la disposición del artículo 10.5 de la Ley 472 de 1998, la prueba de la renuencia consiste “…en la demostración de haber pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.”. Luego no es cierto que no se pueda acreditar la renuencia a través del ejercicio del derecho de petición, aunque si es indispensable que la petición que se formule con ese propósito contenga, según el numeral 10.2 ibídem “La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido.”. (Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 16 de enero de 2003, Rad. Interna (1657), Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buriticá) 4 Folios 36 a 39. cumplieran con una norma con fuerza de ley o acto administrativo. En esa medida se debió rechazar de plano la solicitud por no cumplir con el requisito de procedibilidad que exige el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997. Es cierto que el requisito al que se alude se puede obviar cuando el cumplirlo pueda generar al accionante “un perjuicio grave e inminente”; sin embargo, tal perjuicio no se alegó por la señora Rubiela Sierra de Cely y, estudiado el expediente, no se advierte la existencia del mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 16 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de RECHAZAR de plano la acción por carecer del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, por las razones que en esta providencia se expresan. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO