CE-68001-23-31-000-2011-00662-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por defecto procedimental al desconocer el derecho de quien promueve una acción popular a impugnar directamente Se entiende por defecto procedimental, aquel que se configura cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, y tiene naturaleza cualificada, pues exige que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso… De los apartes transcritos, en lo que sean pertinentes con esta decisión, se tiene que el señor Reyes Rivero es titular del derecho de defensa directa e indirecta (apoderado judicial) dentro de los procesos judiciales que promueva, lo que le permite actuar dentro del proceso sea directamente o por medio de su apoderado judicial, si él a bien lo tiene, más aún si se tiene en cuenta que en las acciones populares no es indispensable la intervención de un profesional del derecho para accionar, dado que se trata de una acción pública. Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que se desconocieron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor, al impedirle actuar directamente dentro del proceso de acción popular en el cual es parte demandante, so pretexto de haber otorgado previamente poder a un profesional del derecho.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005

y sobre el defecto procedimental, y sentencia T-310 de 2009.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00662-01(AC)

Actor: IVAN GONZALO REYES RIVERO Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se tutelaron los derechos fundamentales del accionante, y se ordenó “…a la Juez Tercera Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga que proceda dentro de la acción popular 2009-233 a resolver de fondo el incidente de nulidad propuesto por el actor popular IVAN GONZALO REYES RIVERO, y a desatar el recurso de reposición y en subsidio la solicitud de copias para el recurso de queja, interpuesto contra la providencia del 10 de agosto de 2011.”.

I. ANTECEDENTES El señor IVAN GONZALO REYES RIVERO instauró acción de tutela contra el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el acceso a la administración de justicia.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: En ejercicio de la acción popular, el señor IVAN GONZALO REYES RIVERO demandó al municipio de Bucaramanga, entre otros, por la omisión del pago de la compensación económica a que se refiere en el Acuerdo Municipal No. 00065 de

2006. Este proceso correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga y fue radicado bajo el número 2009-233, proceso en el cual el accionante otorgó poder al doctor Roberto Jaimes Plata para que actuara en su nombre. El 8 de julio de 2011, el Defensor del Pueblo Regional Santander planteó la nulidad del proceso por indebida notificación, toda vez que, el auto de “ampliación del objeto de la litis” no le fue notificado de conformidad con el artículo 23 de la Ley 446 de 1998. El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, por medio de proveído del 22 de julio de 2011, declaró no probada la nulidad propuesta por el Defensor del Pueblo. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que fueron rechazados por improcedentes mediante auto del 10 de agosto de 2011, al considerar que el señor Reyes Rivero no estaba legitimado en causa por activa para interponerlos, toda vez que no fue él quien solicitó la nulidad, que actuó en el proceso mediante apoderado judicial, y que no se evidenció en el expediente que hubiese revocado ese mandato, ni que se hubiesen reasumido las facultades sustituidas.

El Defensor del Pueblo, por medio de memorial del 11 de agosto de 2011, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 22 de julio de 2011. Asimismo, el señor REYES RIVERO presentó recurso de reposición contra la providencia del 10 de agosto de 2011 y, en subsidio, solicitó la expedición de copias para interponer recurso de queja. Mediante auto del día 24 de agosto de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga rechazó por extemporáneos el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo, y ordenó “estarse a lo decidido en la providencia del 10 de agosto de 2011”, en lo relacionado con la falta de legitimidad por activa del accionante.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero: Que se ordene la nulidad de todo lo actuado, dejando vigentes las pruebas recaudadas, desde el momento de la admisión de la demanda, y se ordene notificar a los propietarios de inmuebles demandados para que se conforme en debida forma e l litis consorte necesario.

Segundo: Que se ordene como complemento y/o subsidio del anterior, la nulidad sobre todo de la ampliación ilícita del objeto en que se indica que el campo de acción es en relación a todos los establecimientos comerciales de Bucaramanga.

Tercero: Que se ordene realizar la inspección judicial prueba principal y dejada al capricho de la juez de primera instancia que al final no lo hace… Cuarto: Que se ordene pronunciar a la juez sobre su interés directo

o indirecto en la que demanda ya que fue apoderada o mejor jurídica general del Municipio de Bucaramanga entre el año 2004 al 2006…(sic) Quinto: Que en subsidio se ordene todo lo que a su buen entender los honorables conjueces en primera instancia y magistrados del Consejo de Estado en segunda instancia, consideren necesario para amparar los derechos fundamentales vulnerados.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 29 de agosto de 2011, se ordenó notificar a las partes (fl. 29).

C. Oposición El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela, toda vez que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso y la defensa del accionante, puesto que “como quedó expuesto con anterioridad, y según se evidencia a partir de la revisión del proceso, se le han respetado las etapas procesales propias del juicio dentro de los procesos en los cuales actúa, teniendo la oportunidad de interponer los recursos que ha estimado pertinentes contra las decisiones que en curso del mismo se han adoptado.” , lo que, en su parecer, demuestra la inexistencia de un defecto en las decisiones tomadas en el proceso que ante su despacho se adelantó.

Manifestó que el auto de ampliación de objeto del 14 de julio de 2010, fue notificado por estados el día 16 de julio del mismo año, cobrando ejecutoria el día 23 de julio siguiente, al no haber sido impugnado. Finalmente, informó que el actor promovió en una oportunidad anterior una acción de tutela en la cual expuso los mismos hechos objeto de esta acción radicada con

el número 2011-00431.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de septiembre de 2011, tuteló el derecho al debido proceso del accionante y ordenó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que resolviera de fondo el incidente de nulidad propuesto en el proceso de referencia 2009-233; y que desatara los recursos interpuestos contra la providencia del 10 de agosto de 2011. Afirmó que se había incurrido en un defecto procedimental absoluto por parte del Juez Tercero Administrativo de Bucaramanga, toda vez que “el juez actuó al margen del procedimiento establecido” y que no le permitió al accionante interponer los recursos contra las providencias proferidas dentro del mencionado proceso, más aún cuando el actor popular, al actuar en forma directa, tácitamente revocó el poder conferido a su abogado.

E. Impugnación El Juez Tercero Administrativo de Bucaramanga IMPUGNO la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, y agregó que “… tampoco resulta acorde con la realidad lo manifestado por el Tribunal, en el sentido de que los escritos presentados directamente por el señor IVAN GONZALO REYES RIVERO se constituyan en una manifestación unilateral de la voluntad encaminada a que el mandatario no lo siga representando…”, por lo que no se puede deducir que el accionante tenga legitimidad por activa para interponer los recursos en mención.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue

reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor IVAN GONZALO REYES RIVERO pretende que se dejen sin valor ni efecto las providencias del 14 de julio de 2010 y del 10 y 24 de agosto de 2011, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso de acción popular 2009-233. En la primera providencia se declaró de oficio la ampliación de objeto de la acción popular; en la segunda, se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos por el accionante contra la decisión del 22 de julio de 2011, que declaró no probado el incidente de nulidad que se propuso por indebida notificación al Defensor del Pueblo; y, en la tercera providencia, se ordenó estarse a lo resuelto en la providencia del 10 de agosto, por lo que se

rechazó de plano el recurso de reposición y, en subsidio de queja, contra la providencia del 10 de agosto de 2011. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 1 Sentencia T-504 de 2000. “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de

los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T-790 de 2010. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución, que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma específica postulados de la Carta Política. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto En primer lugar, considera la Sala pertinente analizar si hay o no una acción temeraria, la cual se configuraría por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido, toda vez que, según lo manifiesta el accionado, el señor REYES RIVERO, en anterior

oportunidad presentó una acción de tutela con el fin de controvertir las providencias dictadas dentro una acción popular promovida contra el municipio de Bucaramanga. Respecto a la actuación temeraria, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece: “ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” La Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. En el caso propuesto, se tiene que la demanda de tutela presentada por el accionante y decidida por esta Sala el 16 de septiembre de 2011, fue dirigida contra el JUZGADO 1° ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y pretendía dejar sin efectos los autos del 8 y 13 de junio de 2011, dictados por ese despacho judicial. De lo expuesto, por no existir identidad en las partes ni en el objeto, esta Sala concluye que no se configura la acción temeraria por parte del actor. En segundo lugar, advierte la Sala que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se vulneraron los derechos del debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, por haber incurrido el

Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, en defecto procedimental, al argumentar que comoquiera que el accionante le había otorgado poder a un abogado para que lo representara dentro de la acción popular que promovió ante ese Despacho, carecía de legitimidad en la causa por activa para interponer directamente los recursos de ley contra: (i) el auto que declaró de oficio la ampliación de objeto de la acción popular; (ii) contra el auto que rechazó por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos por al accionante contra la decisión 22 de julio de 2011, que declaraba no probada la excepción de nulidad que se había propuesto por indebida notificación del Defensor del Pueblo; (iii) contra el auto en el que se rechazó de plano el recurso de reposición y, en subsidio de queja, contra dicha providencia del 10 de agosto de 2011. Se entiende por defecto procedimental, aquel que se configura cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, y tiene naturaleza cualificada, pues exige que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 310/09, insistió en que el defecto procedimental se acredita “… cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa

de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del juicio, como por ejemplo, omite la notificación de un acto que requiera de esta formalidad según la ley, o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.” El accionante afirmó que el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, al impedirle presentar directamente los recursos de ley dentro de la acción popular que promovió contra el Municipio de Bucaramanga y otros, desconoció “el debido proceso al no permitir al actor popular participar en la interposición de recursos de ley en que le asiste interés legítimo incluso como ciudadano, en nombre de la comunidad, e incluso sin tener que pedir permiso para actuar en la demanda”. Cuando una persona otorga a otra un poder especial para la gestión de uno o más negocios, está celebrando un contrato de mandato en los términos del artículo 2142 del Código Civil, contrato que tiene varias formas de terminación establecidas en el ordenamiento citado, conforme con el cual el mandato expira, entre otras causales, por la revocación del mandante7, que a su vez puede ser expresa o tácita, siendo tácita cuando se encarga del mismo negocio a persona

distinta del primer mandatario.8 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T -471 de 2004, señaló: “El artículo 29 de la Constitución Política garantiza el derecho de defensa, como uno de los elementos que conforman el debido proceso, pero tal reconocimiento no se agota en dicha conformación, porque en cuanto derecho subjetivo el derecho de defensa se remonta a la posibilidad de que toda persona, haciendo uso de su libertad y de su derecho a la determinación, participe activamente en la sociedad de la cual forma parte. De tal suerte que el “derecho de defensa” que garantiza la Constitución Política supera el contenido originario de la defensa procesal, en cuanto, por estar unido a la libertad y a la autodeterminación, se manifiesta, de diversas maneras, siempre que la persona requiere hacer efectivos sus derechos constitucionales.” 9 (Negrillas y subrayas fuera de texto). “Sin embargo, la decisión de inadmitir el recurso de apelación interpuesto por el mismo condenado al ser notificado de la providencia, por el hecho de haber sido posteriormente sustentado por el defensor público que inicialmente presentó la solicitud, desconoce el derecho de defensa material que siempre le asiste al sujeto pasivo de la acción. Si bien el derecho a una defensa técnica es manifestación del derecho de defensa, aún cuando el imputado haya nombrado a un abogado de confianza o a un defensor público para asistirlo, éste se reserva el derecho de actuar en su favor dentro del proceso penal. Lo que significa que cualquier defensa de sus intereses sólo puede provenir de su apoderado o de sí mismo, y no necesariamente de su

abogado defensor, como resaltó esta Corporación: “Ha de precisarse, que el ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que debe cumplir al abogado defensor, - defensa técnica - sino que se refiere también a las actividades de autodefensa que corresponden al inculpadodefensa material - las cuales confluyen con la labor 7 Artículo 2189 del Código Civil 8 Artículo 2190 del Código Civil 9 Sentencias C-1178 de 2001. desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado.” (SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) (negrillas del texto original).” De los apartes transcritos, en lo que sean pertinentes con esta decisión, se tiene que el señor Reyes Rivero es titular del derecho de defensa directa e indirecta (apoderado judicial) dentro de los procesos judiciales que promueva, lo que le permite actuar dentro del proceso sea directamente o por medio de su apoderado judicial, si él a bien lo tiene, más aún si se tiene en cuenta que en las acciones populares no es indispensable la intervención de un profesional del derecho para accionar, dado que se trata de una acción pública. Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que se desconocieron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor, al impedirle actuar directamente dentro del proceso de acción popular en el cual es parte demandante, so pretexto de haber otorgado previamente poder a un profesional del derecho. En consecuencia, toda vez que se incurrió en defecto procedimental por parte del accionado y se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, se confirmará el fallo de primera instancia .

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO