CE-68001-23-31-000-2011-00704-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Contra la Comisión Nacional del Servicio Civil / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / FIRMEZA DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 4 de 2011 En el sub-judice, el actor alegó que la Comisión se ha negado a reconocer la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011, argumentando para el efecto, adicionalmente, que al no haberse consolidado con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011 la situación sobre el cargo No. 29674 debe ser nuevamente revisada, con miras a determinar los derechos de homologación de quien ocupa en la actualidad el empleo en provisionalidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DEL SANTANDER (sic), convocado a través de la Aplicación IV de la Convocatoria Nº 001 de 2005”, dentro de la cual el actor ocupó el segundo lugar para el empleo No. 29674 de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05. Empero, encontrándose dentro de los cinco días de ejecutoria, es decir, entre el 1º y el 12 de julio de 2011 se publicó en la Gaceta Oficial No. 48.123 el Acto Legislativo 4 de 7 de julio 2011, en virtud del cual la CNSC expidió La Comisión

Nacional del Servicio Civil el Comunicado de 15 del mismo mes y año, mediante el cual estableció las directrices de “APLICACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE JULIO 7 DE 2011 (…) Listas de elegibles en firme antes de su promulgación y otros aspectos.”, informando en el numeral 6º lo siguiente: Los elegibles que se encuentran en listas que cobraron firmeza ANTES de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, es decir, proferir el acto de nombramiento y dar posesión en período de prueba dentro de los términos previstos.”. De acuerdo con lo anterior, como la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011 no se encontraba en firme a la fecha en que se promulgó la reforma constitucional, la situación del actor no se encontraba consolidada y en consecuencia, la cobijó el Acto Legislativo 01 de 2011 y las directrices impartidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ejercicio del mandato constitucional, lo cual, per se no supone la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. En ese orden de ideas, la Sala concluye que el antecedente jurisprudencial expuesto no resulta aplicable al asunto sub-examine, en tanto que la situación del actor, a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2011, no se encontraba consolidada ya que la Resolución No. 3494 de 2011 aún no cobraba firmeza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00704-01(AC)

Actor: BENJAMÍN HERNÁNDEZ BUITRAGO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 22 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la tutela incoada por el señor Benjamín Hernández Buitrago contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Departamento de

Santander. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Benjamin Hernández Buitrago, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Departamento de Santander, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, confianza legítima, buena fe y vida, vulnerados por las accionadas. Como consecuencia solicitó que se ordene a la CNSC declarar la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011, respecto del empleo No. 29674 ofertado en la Etapa 1 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005; realizar la respectiva publicación; oficiar y ordenarle a la Gobernación de Santander que proceda al nombramiento y posesión del actor

en el mencionado cargo. De manera especial solicitó ordenarle a la CNSC que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la admisión de la tutela, publique en la página web de la Entidad la existencia de la presente acción para no vulnerar los derechos de terceros que eventualmente pudieran resultar afectados con la decisión. Hechos en que fundamenta las pretensiones: La Comisión Nacional de Servicio Civil expidió la Resolución No. 171 de 5 de diciembre de 2005, por la cual convocó al proceso de selección de la Convocatoria 01 de 2005, para proveer mediante Concurso Abierto de Méritos los empleos de Carrera Administrativa de las Entidades y Organismos de orden nacional y territorial, regidos por la Ley 909 de 2004. Conforme al artículo 125 de la Constitución Política1 se implantaron las fases o etapas del Concurso, así: Inscripción, Prueba General de Preselección, Prueba de Competencias Funcionales, Prueba Comportamental, Selección de Empleo Específico, Verificación de Requisitos Mínimos, Análisis de Antecedentes y elaboración de la Lista de Elegibles. Las anteriores etapas fueron surtidas por el tutelante quien optó por el Empleo No. 29674 de Auxiliar Administrativo Código 405 Grado 05, ofertado por la OPEC el 05 de diciembre de 2005 en el Grupo 1 Etapa 1 prueba 139. Seis años después, la CNSC expidió la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011, mediante la cual conformó la lista de elegibles en la que el actor ocupó el

segundo lugar con un puntaje de 67.336.00000. El 7 de julio de 2011 se promulgó el Acto Legislativo 04 de 2011, que adicionó de manera transitoria un artículo a la Constitución Política, y con base en este la Comisión Nacional de Servicio Civil expidió un Comunicado, la Circular 08 de 19 de agosto de 2011 sobre la aplicación del mismo y suspendió los términos para declarar la firmeza de las listas de elegibles expedidas antes de dicho Acto Reformatorio. Entre las listas suspendidas para declarar su firmeza se encuentra la Resolución No. 3494 del 1º de julio de 2011 de la Comisión Nacional de Servicio Civil. Por lo anterior elevó una solicitud ante la Comisión de Servicio Civil solicitando la firmeza de la lista de la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011, empero, la 1 Artículo 125 de la Corta Política “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. respuesta que obtuvo fue que la suspensión se debe a la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011. El actor está desempleado y es padre cabeza de familia, tiene a cargo a su esposa e hijo, además de que está pasando por una situación económica muy difícil y no posee las condiciones mínimas para el sostenimiento propio y de su hogar.

CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

1. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC contestó la tutela a folios 56 a 64 del expediente, solicitando negarla por carencia de objeto tutelable, con fundamento en lo siguiente: La tutela incoada es improcedente porque el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del Juez Constitucional.2

La única forma de ingresar a la Carrera Administrativa3 es mediante Concurso o proceso de selección, previa Convocatoria efectuada por el Organismo competente para adelantarlo, cumpliendo los demás requisitos y condiciones exigidos por la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. La CNSC advirtió que el Acto Legislativo 04 de 2011 transformó en gran medida las disposiciones tomadas por la Entidad, ya que estableció el “derecho de homologación en carrera” de los funcionarios que a 31 de diciembre de 2010 estuviesen ejerciendo en provisionalidad o encargo el empleo, siempre que se

encontraran inscritos en la Convocatoria. Ello sin perjuicio de que las reglas que rige los Concursos Públicos son Ley para las partes en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, “así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”(Subrayas y negrillas del texto).

2. El Secretario General y Coordinador del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación del Departamento de Santander contestó la tutela a folios 51 a 2 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-458 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-315 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1198 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-600 de 2002 y T-747 de 2008, entre otras. 3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 125. 53 del expediente, solicitando se declare improcedente la acción incoada, argumentando lo siguiente: Conforme a los artículos 130 de la Constitución Política y 30 de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el Organismo competente para adelantar Concurso de Meritos y por ende es el único facultado para expedir la firmeza de los actos administrativos que conforman la lista de elegibles, razón por la cual al Departamento le es imposible proferir un acto administrativo de nombramiento en período de prueba hasta tanto la CNSC emita la firmeza del mismo.

El Acuerdo No. 025 de 18 de julio de 2008 en el artículo 7º, dispuso que las Entidades Públicas sólo cumplen con lo establecido en las listas de elegibles contenidas en actos administrativos en firme proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que en dicho Organismo el que las elabora en estricto orden de mérito. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 22 de septiembre de 2011, negó la acción de tutela incoada (fls. 71-76), con fundamento en lo siguiente: La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que procede a falta de otros medios de defensa judicial; es el instrumento más expedito para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las Autoridades Públicas o de un particular en los casos determinados en la Ley; o de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional4, las acciones judiciales ordinarias no constituyen herramientas idóneas para salvaguardar los derechos fundamentales de los participantes que teniendo el derecho a ocupar un cargo ofertado por encontrarse en turno dentro de la lista de elegibles, no son nombrados dentro del termino establecido en la respectiva Convocatoria, evento en el cual procede la acción de tutela. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-502 de 2010. Según el artículo 40 de la Carta Política y la Jurisprudencia5 todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público y en

especial, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Dicha garantía incluye la oportunidad de participar en los Concursos que se convoquen para proveer cargos de Carrera Administrativa y el derecho a ser nombrado en el cargo ofertado de acuerdo con la lista de elegibles; en consecuencia, este derecho se vulnera cuando la Entidad nominadora no procede a nombrar a quienes encabezan la lista de elegibles, dentro de un termino oportuno. Empero, en este caso, la lista de elegibles no se encuentra en firme, toda vez que fue suspendida por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de darle aplicación al Acto Legislativo No 04 de 2011. De acuerdo con el artículo 2º ídem, si la lista de elegibles no se encontraba en firme, los efectos de la Reforma Constitucional le eran aplicables. Como en el sub-júdice la lista de elegibles para el empleo No. 29674, Código 407, Grado 05, se conformó a través de la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011, la cual al momento de proferirse el referido Acto Legislativo 04 de 2011 no se encontraba en firme, sus efectos la cobijan y por lo tanto, no hay lugar a ordenar su firmeza. LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por el accionante a folios 80 a 99 del expediente, reiterando lo expuesto en el escrito de tutela; resaltó la condición económica en la que se encuentra, dado que es el único que responde por su familia y al igual que su esposa está desempleado, por lo que no es posible el

sostenerse en las mínimas condiciones. Además, adujo los siguientes argumentos: No comparte la decisión del A quo porque vulnera los derechos fundamentales invocados con la tutela, pues su participación en el proceso de selección para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo de la Gobernación de Santander ha cumplido con las etapas exigidas por las normas durante un proceso que ha tardado seis años y no hay lugar a que seis días antes de quedar en firme la lista de elegibles, se promulgue el Acto Legislativo 04 de 2011 y se suspendan los términos para declarar su firmeza. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-1091 de 2002 “(…) el acceso al desempeño de funciones públicas, es una de las dimensiones del derecho de participación del que son titulares todos los colombianos, consagrado como fundamental, en el Artículo 40 de la C.P. por eso, las restricciones que el legislador imponga a su ejercicio, deben ser excepcionales y acreditar un fundamento suficiente y razonable, pues en ningún caso pueden afectar el núcleo esencial del derecho a la igualdad de las personas , cuya participación siempre deberá constituir objetivo prioritario del poder regulador…” Realizó un breve recuento sobre las etapas del Concurso y señaló que en la calificación de la Etapa 1 del Grupo 1 de la Convocatoria No 001 de 2005, ocupo el segundo puesto y no el cuarto como lo afirma la CNSC. Además de la vulneración de los derechos al trabajo y al debido proceso, la vida también resulta violada al no proceder de acuerdo al mandato legal, “(…) mediante el cual las personas que han sido elegidas mediante concurso de

méritos, como es mi caso, pone en riesgo mi derecho a la vida y el de mi familia, toda vez que del empleo para el cual he sido seleccionado depende la mananutención de mi familia.”6, lo que genera un peligro inminente y se niega la posibilidad de acceder a un cargo público por vía del mérito, ganado en franca lid. De acuerdo con lo expresado por la Jurisprudencia7, como la Comisión Nacional del Servicio Civil reglamentó todo lo relacionado con la Convocatoria 001 de 2005, adelantó el Concurso que culminó con la lista de elegibles (Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011), la decisión de suspender los términos para declarar la firmeza de la lista de elegibles expedida antes del Acto Legislativo 04 de 2011 es inconstitucional, teniendo en cuenta que dicha reforma no es retroactiva, es decir que no aplica a Convocatorias adelantadas antes de su expedición, porque “las bases de una convocatoria son inmodificables” y en consecuencia, no puede admitirse el cambio de reglas del Concurso, pues ello vulneraría la buena fe y la confianza legitima de los aspirantes. La CNSC al suspender la firmeza de la lista de elegibles asumió competencias que no le fueron asignadas por la Constitución o la Ley y contradice el Concepto No. 02-014665 de 31 de mayo de 2010, que manifestó lo siguiente: “(…) según lo dispuesto en el Decreto Ley 760 de 2005, las listas de elegibles alcanzan su firmeza si durante los cinco días siguientes a su publicación no se presentan reclamaciones, o cuando de presentarse, éstas hayan sido atendidas u

decididas”8 CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, confianza legítima, buena fe y vida del accionante, al suspender la firmeza de la 6 Tomado del escrito de impugnación, visible a folio 84. 7 El tutelante trascribió apartes de las sentencias T-135 de 2003, SU-913 de 2009 y T-262 de 2010 de la Corte Constitucional y de 19 de mayo de 2011, Exp: 1147-08, actor: Nuris Isabel Peña Bernal, del Consejo de Estado. 8 Tomado del escrito de impugnación, visible a folio 91. lista de elegibles (Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011) dentro de la cual ocupó el segundo lugar para el empleo No. 29674 de Auxiliar Administrativo de la Gobernación de Santander, como consecuencia de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2011. DE LO PROBADO EN EL PROCESO El concurso de méritos El actor se inscribió en el empleo No. 29674 del Nivel Asistencial de la Gobernación de Santander, Etapa 1 Aplicación IV. A folios 16 a 19 obra la Resolución No. 3494 de 1º de julio de 2011 proferida por la CNSC “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DEL SANTANDER (sic), convocado a través de la Aplicación IV de la Convocatoria Nº 001 de 2005”, dentro de la cual el

actor ocupó el segundo lugar para el empleo No. 29674 de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 05. A folios 20 a 22 se incorporó el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”. La Comisión Nacional del Servicio Civil el 15 de julio de 2011, expidió el Comunicado “APLICACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE JULIO 7 DE 2011 (…) Listas de elegibles en firme antes de su promulgación y otros aspectos.”, a través de la cual manifestó lo siguiente: “(…)

1. A los servidores públicos que ejercen empleos de carrera con nombramiento en provisionalidad y no están participando en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la Comisión Nacional del Servicio Civil, no les aplica el citado Acto Legislativo. 2) Son beneficiarios del Acto Legislativo, los servidores públicos con

nombramiento provisional que ejercen empleos de carrera y participan en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la Comisión Nacional del Servicio Civil y además cumplen todos los requisitos establecidos en el mismo. 3) Los elegibles que se encuentran en listas que cobraron firmeza ANTES de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, es decir, proferir el acto de nombramiento y dar posesión en

período de prueba dentro de los términos previstos. (…)” (Mayúsculas y negrillas del texto) (fl. 23). A folios 24 a 26 se aportó la Circular No. 08 de 19 de agosto de 2011 de la CNSC dirigida a los “REPRESENTANTES LEGALES, SERVIDORES PÙBLICOS DE

ENTIDADES REGIDAS POR SISTEMA DE CARRERA CUYA ADMINISTRACIÓN

Y VIGILANCIA CORRESPONDE A LA CSNC Y ASPIRANTES EN PROCESOS DE SELECCIÓN EN CURSO.” A folios 27 a 29 obra el Oficio No. 31088 de 16 de agosto de 2011, en el que la Gerente de Provisión de Empleo Público atendió la solicitud formulada por el actor encaminada a que le expliquen porqué no se encuentra en firme la Lista de Elegibles del cargo para el cual concursó, cuya respuesta fue la siguiente: “(…) Para el caso que nos ocupa le informo que para el empleo No 29674, no se ha publicado su firmeza, debido a que no se han cumplido los presupuestos jurídicos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. No obstante, le informo que dada la promulgación del Acto Legislativo 004 de 2011 en el Diario Oficial No 48.123 del 07 de julio de 2011, a través del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia, el cual influye directamente en el desarrollo de la convocatoria 001 de 2005, se hace necesario que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCestablezca sus efectos e incidencias sobre las listas de elegibles que al momento de su promulgación no habrían

cobrado firmeza. Lo anterior toda vez que las actuaciones administrativas deben realizarse en observancia de lo dispuesto en la norma superior. Con base en lo anteriormente mencionado, cabe resaltar que en este momento la Comisión de encuentra analizando los alcances del citado acto, los cuales serán informados por medio de una circular a través de nuestra página Web www.cnsc.gov.co. (…)” ANÁLISIS DE LA SALA Procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo las excepciones mencionadas. En este sentido tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han entendido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, en los siguientes términos: “(…)tanto la Corte Constitucional como ésta Sala en decisiones de tutela, han reconocido que la anterior regla de procedibilidad debe admitir excepciones, derivadas de la existencia de situaciones concretas de

gravedad palpable o eminente, pues en un estado social y democrático de derecho las premisas absolutas pueden comportar mayores injusticias que las estas pretenderían evitar. Así las cosas, es al Juez de tutela en el caso concreto a quien corresponde analizar la situación particular y tras la valoración de los medios de convicción puestos a su consideración determinar, si es procedente asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea, si ésta al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y que medidas debe tomar para hacer efectiva dicha protección”9 Respecto de la procedencia de la acción de tutela en Concurso de Méritos, de manera reiterada10 se ha expresado que en principio no procede en tanto que los afectados cuentan con las acciones ordinarias previstas en el Código Contencioso Administrativo, empero como no siempre resulta idóneo y eficaz para restaurar los 9 Sentencia AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Al respecto, consúltese las sentencias T256 de 1995 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, T564 de 1999 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, SU 133 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, T-514 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio, Corte Constitucional. derechos fundamentales conculcados de quienes habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la

esencia del Concurso. La Corte Constitucional en sentencia T-388 de 1998 sostuvo que una eventual compensación económica, la reelaboración de la lista y la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho no conlleva al restablecimiento del derecho11. La Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio manifestó que “(…) en este tipo de asuntos, las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, pues en la mayoría de los casos el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho, “ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado12, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo13.”14 11 Sentencia T-388 de 1998, sobre el particular sostuvo lo siguiente: “(…) En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de

méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos público". 12 Corte Constitucional, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. 13 Corte Constitucional, sentencia T-333 de 1998. 14 Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. Esta Sala15 en forma reiterada ha manifestado que si bien es cierto que en casos relacionados con los Concursos de Méritos la tutela es improcedente; también lo es que excepcionalmente y más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, pueden ser objeto de estudio por esta vía siempre que cumplan con los parámetros establecidos bajo criterios abiertos, retomados en la sentencia de 17 de junio de 2010, Exp: 2010-00525-01, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de la siguiente manera:

“(…) que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso16. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01.

Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01.

Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. “(…) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero

porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente. b) Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del p