CE-68001-23-31-000-2011-00774-01(AP)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN POPULAR POR HECHO SUPERADO / CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE MALLA VIAL De conformidad con lo amparado en la sentencia de primera instancia, con el ejercicio de la presente acción popular se busca la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados, según la sentencia, por el Municipio de Piedecuesta, debido a que la carretera y la cancha de la Vereda San Francisco Bajo se encuentran en mal estado (…) Como se advierte, a través de inspección ocular, se da cuenta de la terminación de la obra en su totalidad y del cumplimiento del objeto del contrato (…) motivo por el cual la Sala estima que se configura una carencia actual de objeto por hecho superado. En lo que tiene que ver con la adecuación de la cancha de la Vereda, en el plenario no obra prueba alguna que acredite que ésta se encuentra en mal estado, tampoco se especifica la ubicación de la misma, ni se acredita que su estado vulnere los derechos colectivos invocados por el actor y reconocidos en la sentencia de primera instancia, motivo por el cual la Sala estima que no puede predicarse la vulneración de los derechos colectivos respecto de una cancha cuya ubicación y estado se desconocen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00774-01(AP)

Actor: WILBERTO HERRERA RIVERA

DEMANDADOS: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA, DEPARTAMENTO DE

SANTANDER, MINISTERIOS DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y DE TRANSPORTE La Sala decide la impugnación presentada por el municipio de Piedecuesta, Santander, en contra de la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que amparó los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. I.- SOLICITUD El actor, en calidad de representante legal de la Fundación Comunitaria “Dios con Nosotros”, presentó acción popular en contra del Municipio de Piedecuesta, la Gobernación de Santander, los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Transporte, solicitando el amparo de los derechos colectivos de la referencia, ello en consideración a que el Centro Educativo Tres Esquinas, la carretera, la cancha y las casas de la Vereda San Francisco Bajo del Municipio de Piedecuesta se encuentran en mal estado. Por lo anterior, en ejercicio de la acción popular solicitó a las entidades demandadas adelantar los proyectos para la pavimentación de la vía, la ampliación de la escuela, el suministro de subsidios de vivienda para las familias que habitan el sector y la reubicación de las familias ubicadas en zonas de riesgo.

II. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto de 1º de noviembre de 20111, oportunidad en la cual se ordenó la notificación personal a la Nación – Ministerios

de Transporte, Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, el Departamento de Santander y el Municipio de Piedecuesta. Una vez notificados de la demanda, se pronunciaron en el siguiente sentido: El Ministerio de Transporte, por medio de apoderado judicial, contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, por considerar que ninguno de los hechos narrados en la acción popular son responsabilidad de ese Ministerio, teniendo en cuenta que la vía que comunica a la Vereda San Francisco del Municipio de Piedecuesta cuya pavimentación reclama el accionante, "como toda infraestructura vial que la compone, constituyen bienes de uso público afectados a una utilidad pública al estar vinculados a un fin de interés público, que a su vez pertenece a la calificación de espacio público cuya integridad y protección corresponde al Estado por destinación de uso común, a través del Municipio de Piedecuesta (sic)." Con fundamento en ello, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1 Folios 59 a 61 2 Folios 68 a 74 La Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por medio de apoderado judicial, presentó informe en el que manifestó3 que no tiene competencia para conocer la situación de la escuela en la Vereda San Francisco, ni tampoco para atender las necesidades de recreación, las reparaciones de la carretera y el mejoramiento de las casas o los subsidios de vivienda, en dicha localidad. El Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, a través de apoderado judicial, allegó informe4 en el que manifestó que desconoce los hechos relatados en la

acción popular en tanto no tiene competencia para conocer sobre estos. Respecto a la ejecución del programa de vivienda en el sector rural indicado, explicó que la función administrativa de dirección y ejecución de la política de vivienda de interés social rural estará a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y la entidad otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al subsidio familiar de vivienda de interés social será el Banco Agrario de Colombia S.A. El Departamento de Santander, contestó la acción popular5 a través de apoderado judicial, en la cual sostuvo que debe declararse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues revisado el inventario de vías que corresponden al Departamento, encontró que la vía ubicada en la Vereda San Francisco Bajo del Municipio de Piedecuesta, es competencia de dicha entidad territorial, por tratarse de una vía terciaria que comunica veredas con la cabecera municipal. Respecto a la ampliación de la escuela, afirmó que una vez certificado el municipio de Piedecuesta según la Ley 715 de 2001, no existe obligación del Departamento en atender allí la prestación del servicio educativo, sino que corresponde al municipio con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones. En cuanto a los subsidios de vivienda, informó que las Cajas de Compensación Familiar determinan los requisitos que debe cumplir la población que aspira al subsidio, diligenciando un formulario y corresponde al departamento analizar la 3 Folios 84 a 97 4 Folios 112 a 119. 5 Folios 135 a 148 información suministrada por ellos y remitirla al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual asigna el subsidio por núcleo familiar.

Explicó que debido a que estos programas se desarrollan dentro del casco urbano del municipio, le compete a este último determinar, según la Ley 388 de 1997, los proyectos de vivienda nueva elegibles por FINDETER o los programas de vivienda usada que no se encuentren en zonas de alto riesgo. El Municipio de Piedecuesta, a través de apoderado judicial, se opuso6 a todas las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Alegó la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, comoquiera que la obra en la escuela ya culminó y la construcción de la cancha es un tema adicional que la comunidad concertó con la administración municipal, razón por la cual el contrato tuvo que ser suspendido hasta tanto se cuente con un nuevo presupuesto y el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. En cuanto a la pavimentación de la vía, adujo que el contrato se ejecutó totalmente, pero los habitantes del sector no quedaron conformes, por lo que pidieron adiciones consistentes en adecuar otro tramo, rellenar con piedra lo que ya estaba pavimentado, en aras de superar la pendiente más crítica, para lo cual es necesario la asignación de nuevos recursos. Propuso como excepción la inexistencia de violación de los derechos colectivos, comoquiera que las obras ya fueron entregadas a la comunidad y terminadas en su totalidad.

III. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia en la cual concedió el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. En consecuencia, ordenó al Municipio de Piedecuesta adelantar las gestiones para la obtención de los recursos necesarios para llevar a cabo las obras de

infraestructura de pavimentación de la vía del sector de la Vereda de San Francisco Bajo, y la adecuación de la cancha de la misma vereda. 6 Folios 158 a 160. Declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en cuanto a la ampliación del "Centro Educativo Tres Esquinas Sede D" del Municipio de Piedecuesta, en tanto en el proceso se acreditó el cumplimiento del contrato de obra. En relación con la vía que atraviesa la Vereda, explicó que corresponde al Municipio de Piedecuesta su mantenimiento, construcción, conservación y señalización, pues de conformidad con los informes7 rendidos por la Coordinadora del Grupo Proyectos Viales de la Secretaría de Transporte e Infraestructura del Departamento de Santander y el Director de Gestión de Infraestructura de la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Santander: “la vía que comunica la vereda San Francisco con el municipio de Piedecuesta es una vía veredal y hace parte de la vía terciaria a cargo del Municipio de Piedecuesta”, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 105 de 1993. Concluyó que existe una violación a los derechos al espacio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, pues si bien el Municipio de Piedecuesta adecuó el "Centro Educativo Tres Esquinas Sede D" para permitir que los niños puedan tomar clases de manera más cómoda, el mejoramiento de la vía no se concretó de forma completa. Adujo que se probó que el Municipio de Piedecuesta no ha ordenado que se

realicen íntegramente los trabajos en la referida vía, pues los iniciados no fueron terminados. En cuanto a la solicitud de subsidios de vivienda para los habitantes del sector y el nombramiento de un arquitecto para el levantamiento de viviendas y la reubicación de las que están en peligro de deslizarse, aseguró que esta situación no se probó dentro del plenario, pues para ello debe hacerse un estudio sobre la población afectada, un censo, examinar las características de los suelos, contratar personal, elaborar un presupuesto e involucrar a entidades del sector descentralizado y nacional para realizar todo un proceso de adjudicación de subsidios. 7 Fls. 149 y 309 Finalmente, el a quo concedió un plazo no mayor a seis meses para que se lleven a cabo las obras de pavimentación de la vía de la Vereda de San Francisco y la adecuación de la cancha. IV.- APELACIÓN El Municipio de Piedecuesta manifestó su inconformidad con la sentencia en los siguientes términos8: El plazo no mayor a seis meses otorgado para que se lleven a cabo las obras de pavimentación de la vía de la Vereda de San Francisco y la adecuación de la cancha, es un término imposible de cumplir, pues para ello se requiere de un presupuesto de obra con sus respectivos análisis de precios unitarios que a su vez implica gestiones administrativas y presupuestales para buscar la asignación de los recursos. Este trámite exige un proceso a través de licitación pública. La Secretaría de Planeación mediante el contrato CP-MP-SP077/11 estipuló la

“CONSTRUCCIÓN DE HUELLAS VÍA VEREDAL SAN FRANCISCO BAJO,

CONSTRUCCIÓN DE HUELLAS VÍA VEREDAL SAN FRANCISCO ALTO, Y

CONSTRUCCIÓN HUELLAS VEHICULARES VÍA VEREDAL MENSUL Y ALTO, Y

CONSTRUCCIÓN HUELLAS VEHICULARES DE LA VEREDA GUAMO

PEQUEÑO DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA”.

Este contrato se ejecutó totalmente y su objeto fue pavimentar la vía conforme con lo pactado con los habitantes del sector; sin embargo, la comunidad al darse cuenta de que la administración accedía a todas sus peticiones, pidieron adicionar el contrato con la construcción de otro tramo vial, rellenar con piedras la vía que se estaba pavimentando en el centro para superar la pendiente más crítica, lo cual requiere la asignación de nuevos recursos, y agotar todos los requisitos que establece la ley, como el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, entre otros. Anexó acta de visita de inspección ocular de 22 de octubre de 2013, en donde se señala que la placa huella se encuentra en buen estado y no se probó culpa atribuible al municipio; el fallo de primera instancia no especificó la cantidad de kilómetros que deben ser pavimentados por la administración municipal, por lo que solicita se declare un hecho superado. 8 Folios 347 a 349 Puso de presente que no se hizo una inspección judicial para verificar lo que ocurría en la vía, tampoco se elaboró un concepto técnico para determinar cuáles son los materiales para realizar la correspondiente pavimentación, ni se hizo un análisis de precios unitarios para realizar el correspondiente presupuesto.

Expuso que para dicha entidad territorial es imposible económicamente realizar la pavimentación de todas las vías rurales del municipio, toda vez que debe realizar las gestiones administrativas y presupuestales para buscar la asignación de los recursos para llevar a cabo las obras de infraestructura, así como de pavimentación y de adecuación de la cancha, lo cual no está contenido dentro del presupuesto de la vigencia fiscal del año 2014. Por último, expuso que ordenar la pavimentación de la vía de la Vereda San Francisco implicaría vulnerar el derecho a la igualdad de los habitantes de las demás veredas que conforman el sector.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El Municipio de Piedecuesta9 a través de apoderado judicial, afirmó que se configura un hecho superado por carencia actual de objeto en tanto la entidad territorial realizó las acciones técnicas y administrativas necesarias para cesar la vulneración a los derechos colectivos, toda vez que mediante contrato CP-MP-SP 077/11 ejecutó el mantenimiento de las vías de éste sector y la construcción de huellas vehiculares, obra que se ejecutó en su totalidad.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. COMPETENCIA 9 Folios 394 a 396

Acorde con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998,10 así como lo previsto en los artículos 1 y 2 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por el Consejo de Estado,11 esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por

los Tribunales Administrativos, en las acciones populares, por lo tanto, es procedente el estudio del recurso interpuesto. VII.2. PROBLEMA JURÍDICO Acorde con los planteamientos de la apelación, la Sala deberá determinar: ¿Es cierto que el municipio de Piedecuesta ha intervenido la vía que comunica con la vereda de San Francisco, superando el hecho que dio lugar a la acción popular? VII.3. HECHOS El actor afirma que entre los años 2003 y 2011, la Vereda San Francisco Bajo, municipio de Piedecuesta, Santander, no ha tenido la intervención del municipio ni del departamento para su desarrollo social, a pesar de que la Junta de Acción Comunal de la vereda San Francisco ha elevado varias solicitudes a la Alcaldía de Piedecuesta, informando que la vía que cruza la zona se encuentra en mal estado. Adujo que para ello se requiere la pavimentación de la carretera en unos cinco kilómetros y hacer una cuneta en asfalto para el drenaje de las aguas lluvias, pues la comunidad del sector se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad. De otra parte, los niños de la escuela requieren la construcción de una cancha adecuada para la recreación y el deporte, pues la que existe se encuentra en muy mal estado. 10 “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. (…)”. 11 Acuerdo 55 de 2003 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. “Por medio del cual se

modifica el reglamento del Consejo de Estado”. El artículo primero establece la distribución de negocios entre secciones y el artículo segundo, lo concerniente a la impugnación de las acciones constitucionales. VII.4. ANÁLISIS De conformidad con lo amparado en la sentencia de primera instancia, con el ejercicio de la presente acción popular se busca la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados, según la sentencia, por el Municipio de Piedecuesta, debido a que la carretera y la cancha de la Vereda San Francisco Bajo se encuentran en mal estado. La Sala advierte que le asiste razón al recurrente, toda vez que durante el curso del proceso se acreditó la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto. El recurrente alega que ejecutó totalmente el contrato de obra No. CP-MP-SP-077 de diciembre 12 de 2011, tal como lo pactó con los habitantes del sector, pero que la comunidad al darse cuenta de que la administración accedía a todas sus peticiones, pidió adicionar el contrato con la construcción de otro tramo vial, rellenar con piedras la carretera que se estaba pavimentando en el centro para superar la pendiente más crítica, lo cual solo es posible asignando nuevos recursos. El objeto del contrato aludido es el siguiente: “CONSTRUCCIÓN DE HUELLAS

VÍA VEREDAL SAN FRANCISCO BAJO, CONSTRUCCIÓN DE HUELLAS VÍA

VEREDAL SAN FRANCISCO ALTO, Y CONSTRUCCIÓN HUELLAS

VEHICULARES VÍA VEREDAL MENSUL Y ALTO, Y CONSTRUCCIÓN HUELLAS

VEHICULARES DE LA VEREDA GUAMO PEQUEÑO DEL MUNICIPIO DE

PIEDECUESTA SANTANDER”12

La Sala advierte que en el momento de presentación de la acción popular, la pretensión de los demandantes giró en torno a pavimentar la vía en el sector de la vereda San Francisco Bajo, respecto de lo cual, el Tribunal Administrativo de Santander encontró acreditada la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, comoquiera que las obras de pavimentación no fueron culminadas en su totalidad. 12 Folios 172 y 173 En efecto, según las pruebas allegadas en su momento ante el Tribunal, se acreditó que a pesar de que se había adecuado la vía que atraviesa la Vereda San Francisco Bajo del Municipio de Piedecuesta, la obra no se había culminado. Para tal fin, se valoraron los siguientes medios de prueba: Informe parcial del Contrato CP-MP-SP-077 del 16 de marzo de 2012 visible a folios 185 y 186 del expediente que da cuenta que la actividad de enrocado no se ha ejecutado, así: “En la vereda Mensuly Alto se construyeron 139 metros lineales de placa huella en concreto de 3000 PSI E= 0.18 de acuerdo a las especificaciones técnicas y plano detallado de la loza y viga riostra, 68.80 M3 de excavación manual en material común, 1439,60 Kg de Acero de refuerzo O 3/8", la actividad de enrocado en piedra pegada concreto ciclópeo 20.90 M33no se ha ejecutado...". (Se destaca)

A folio 198 se observa acta de suspensión No. 1 del contrato CP-MP-SP-07702011 fechada el 9 de abril de 2012 que prevé: "1. Suspender temporalmente la ejecución de este contrato a partir de la fecha de la presente acta. 2. Dar la orden de reiniciación de los trabajos mediante acta, una vez superados los inconvenientes que generaron la suspensión...". A folio 199 aparece con fecha 7 de mayo de 2012 "Acta No. 01 del Contrato CPMP-SP-077-2011" donde se reinician los trabajos y se acuerda pactar como nueva fecha de entrega el día 25 de mayo de 2012. A folio 174, obra informe parcial del contratista allegado el 11 de julio de 2012 con la contestación de la demanda, en el cual se relacionan las actividades ejecutadas respecto de la pavimentación de la vía, en la cual se advierte en la vereda San

Francisco Bajo lo siguiente:

VEREDA SAN FRANCISCO BAJO

ÍTE DESCRIPCIÓ UNIDA CANTIDADE CANTIDADE PORCENTAJ

M N ÍTEM D S S E

DEFINITIVAS EJECUTADA EJECUTADO S 1,10 Valla M3 0 0 0% informativa según diseño 1,20 Excavación en M3 78,86 0 0% material común 1,30 Acero de M3 1632,61 0 0% refuerzo 1,40 Loza concreto M3 49,28 0 0% de 3000 PSI E = 18 cm para huella 1,50 Relleno M3 0 0 0% material común

2 OBRA NO 0%

PREVISTA 2,10 Placa en M3 22,41 0 0% piedra pegada en concreto clase G % acumulado: 0% Como se advierte, los ítems relacionados en el cuadro no aparecen ejecutados por el contratista, pues su valor es de 0%. De acuerdo con tales medio de prueba, el a quo razonablemente concluyó que no se había culminado en su totalidad la pavimentación de la vía en la vereda San Francisco Bajo del Municipio de Piedecuesta. No obstante lo anterior, durante el trámite de la segunda instancia, el Municipio de Piedecuesta allegó informe fechado el 22 de octubre de 201313 suscrito por el inspector de obra Nelson Hernández Gallo y el Ingeniero Civil Andrés Ríos Calderón, adscritos a la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Piedecuesta quienes realizaron visita ocular al tramo de la vía que conduce a la Vereda San Francisco Bajo, y dan cuenta de lo siguiente: “el inspector de obra Nelson Hernández Gallo y el Ingeniero Civil Andrés Ríos Calderón, adscritos a la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Piedecuesta quienes realizaron visita ocular al tramo de la vía que conduce a la Vereda San Francisco Bajo en donde se pudo observar y evidenciar que se construyeron 105 metros de placa huella en concreto y con un perfil de 3 metros, disminuyendo el tiempo de un punto a otro. Es importante señalar que la placa huella se encuentra en buen estado, permitiendo el tránsito de vehículos sobre esta; además la vía se encuentra iluminada

(alumbrado público).” Como se advierte, a través de dicha inspección ocular, se da cuenta de la terminación de la obra en su totalidad y del cumplimiento del objeto del contrato CP-MP-SP-077 de diciembre 12 de 2011, transcrito en líneas anteriores, motivo 13 Folios 353, 354 y 395 por el cual la Sala estima que se configura una carencia actual de objeto por hecho superado. En lo que tiene que ver con la adecuación de la cancha de la Vereda, en el plenario no obra prueba alguna que acredite que ésta se encuentra en mal estado, tampoco se especifica la ubicación de la misma, ni se acredita que su estado vulnere los derechos colectivos invocados por el actor y reconocidos en la sentencia de primera instancia, motivo por el cual la Sala estima que no puede predicarse la vulneración de los derechos colectivos respecto de una cancha cuya ubicación y estado se desconocen.

VIII. Conclusiones Comoquiera que durante el trámite de la primera instancia se acreditó que la pavimentación de la carretera que atraviesa la Vereda San Francisco Bajo no se había realizado en su totalidad, pero que en el curso de la segunda instancia el Municipio de Piedecuesta allegó inspección ocular que da cuenta que la vía se encuentra en buenas condiciones y que el contrato objeto del mantenimiento de la misma se ejecutó en su totalidad, la Sala declarará la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FA L LA: PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado respecto

de la pavimentación de la vía del sector de la Vereda San Francisco Bajo del Municipio de Piedecuesta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELlZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado