CE-68001-23-31-000-2011-00787-01(AC)-2012

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Omisión en trámite de Junta médico laboral para evaluar estado mental de suboficial Como el mismo Ejército Nacional lo manifestó, el procedimiento llevado a cabo para expedir la Resolución No.0362 de 14 de marzo de 2011 que concedió el retiro del servicio del Sargento Viceprimero Jiménez Muñoz Odair, se siguió por la causal de solicitud propia, bajo el argumento que en la entrevista psicológica practicada en el examen de retiro, no se halló ningún estado de incapacidad en el examinado; afirmación que evidentemente contraviene el contenido de la Ficha Médica Unificada fechada el 6 de abril de 201, en la que claramente se consigna por parte del personal médico, que el Suboficial no reúne el perfil psicológico y que requiere valoración por psiquiatría, agregando que “Se anexa documentación basica (Sic) en proceso para Junta médica (Sic)”.Pese a lo anterior, no se demuestra que el Ejército Nacional haya satisfecho su deber legal de desplegar las actuaciones necesarias tendientes a convocar dicha Junta Médico-Laboral con el fin de diagnosticar el estado de salud mental del ex-suboficial. DERECHO AL TRABAJO, AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIALVulneración por trámite de retiro del Ejército Nacional por solicitud propia y no por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar Dicha omisión provocó a su vez, como bien lo demostró la señora Johanna Rueda Quintero (Fl.149), que al suboficial se le sustrajera de la prestación de los servicios

de salud por parte de Sanidad Militar, y se le obstruyó la posibilidad de acceder a derechos irrenunciables tales como ser beneficiario de una eventual indemnización o pensión de invalidez, configurándose así por consecuencia, la transgresión de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social. Y lo que es más grave, se le ubicó en una situación de perjuicio irremediable, por la patología mental que presenta y su estado de total indefensión que deterioró su estructura familiar a quien potencialmente se le amenaza su mínimo vital, circunstancias que sin duda amerita la intervención inmediata y definitiva del juez constitucional, con el fin de remediarla.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, exp. 25000-23-31-000-2010-0344801, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, y Corte Constitucional, sentencia T-020 de

2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00787-01(AC)

Actor: JOHANNA RUEDA QUINTERO EN REPRESENTACION DE ODAIR

JIMENEZ MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra la Sentencia de 18 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó por improcedente la solicitud de amparo dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección La señora Johanna Rueda Quintero, actuando en representación del señor Odair Jiménez Muñoz, instaura acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, invocando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, petición, trabajo y seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.

Los supuestos materiales que dan origen a la anterior solicitud, se sintetizan así:

2. Hechos 2.1. Su esposo, el señor Odair Jiménez Muñoz, ingresó al Ejército Nacional como soldado regular en el mes de septiembre del año 1996. En virtud del curso de suboficial y enfermero de combate que adelantó en el año 1997, le fue posible alcanzar el grado de Sargento Viceprimero, y prestar sus servicios como enfermero en diversos batallones durante los años subsiguientes. 2.2. Durante el tiempo que se desempeñó como enfermero de combate, presenció muertes de superiores, soldados y personal civil, logró salvar vidas de varios miembros de la institución, e incluso, fue herido en uno de ellos, en circunstancias que según la actora, dieron origen al deterioro de su salud mental. 2.3. El 27 de junio del año 2010, encontrándose en el Municipio de Carepa

(Antioquia), el soldado Odair Jiménez Muñoz fue objeto de desaparición, reapareciendo 9 días después de forma inexplicable en el Municipio de Fusagasugá (Cundinamarca), presentando condiciones precarias, alucinaciones visuales ansiedad e irritabilidad. Seguidamente, fue trasladado al Hospital Militar de Bogotá, donde practicados diversos exámenes, arrojó resultado positivo para cocaína, circunstancia que dio lugar a un informativo disciplinario. 2.4. Ante la desmotivación por los hechos ocurridos, el día 3 de febrero de 2011 el Soldado Jiménez Muñoz presentó solicitud de retiro voluntario de la fuerza, argumentando: “…motivos muy ajenos me fuerzan a tomar esta triste decisión, una de ellas es que no me siento en la capacidad tanto psicológica como mental para seguir en la misma…”. 2.5. A dicha solicitud se le dio trámite, recibiendo el apoyo del Comandante de la Compañía del Batallón de Combate Terrestre No.10, del Comandante del mismo Batallón y del Comandante de la Brigada Móvil No.24, todos ellos sin percatarse del estado mental y psicológico del Soldado, que se reflejó en el diagnóstico de “estrés postraumático” que arrojaron los exámenes de retiro practicados por médicos de la institución. 2.6. A través de la Resolución No.0362 de 14 de marzo de 2011, el Comando del Ejército concede el retiro del servicio activo por la causal de solicitud propia, sin tener en cuenta que el Soldado Jiménez Muñoz no se encontraba en la capacidad

de tomar decisiones que acarrearan para él y su núcleo familiar la pérdida de beneficios propios de los miembros de las Fuerzas militares, tales como la asignación de retiro, vivienda digna y seguridad social vitalicia. 2.7. Desde el 20 de septiembre de 2011, el señor Odair Jiménez Muñoz se encuentra recluido en la Clínica Psiquiátrica ISNOR de la ciudad de Bucaramanga con diagnóstico de trastorno de estrés postraumático. 2.8. Con base en los anteriores hechos, la cónyuge demandante depreca del juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales mientras se tramita la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, y que en consecuencia ordene al Ejército Nacional dejar sin efectos la Resolución No.0362 de marzo 14 de 2011, y el reintegro del Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz, con el respectivo pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que se hizo efectivo el acto administrativo mencionado.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela 3.1. El Ejército Nacional - Subdirección de Personal, dio respuesta al escrito de demanda aduciendo en síntesis, que dicha institución acogió el procedimiento contemplado en el Decreto No.1796 de 2000 para el retiro del servicio por solicitud propia del Suboficial, a quien de conformidad con los exámenes psicológicos de retiro, no se le halló estado de incapacidad alguno; no obstante, afirma posteriormente, que la atención médica del Sargento Jiménez Muñoz está siendo suministrada por Sanidad Militar, es decir, que “están atendiendo la enfermedad

del suboficial”. Aludió posteriormente a la improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial, y por tratar de atacar la legalidad de un acto administrativo de desvinculación de un servidor público. Así mismo, sostuvo que en el sub lite no se configura un perjuicio irremediable que amerite la intervención transitoria del juez constitucional.

4. Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 18 de octubre de 2011, pese a considerar que el demandante se encontraba en un “estado de perjuicio irremediable en razón de su enfermedad”, negó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que el Ejército Nacional no incurrió en violación alguna de los derechos de los cuales se solicitó protección inmediata.

5. Impugnación Inconforme con la decisión de primera Instancia, la petente la impugnó y solicitó su revocatoria, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda.

(Fl.88). Así mismo, amplió las razones de desacuerdo con el a quo, expresando que desde el 13 de octubre de 2011, fecha en la cual se le dio de alta en la Clínica ISNOR, el señor Odair Jiménez Muñoz no cuenta con los servicios médicos por parte de Sanidad Militar, situación que evidentemente puede agravar su estado de salud, pues no poseen los recursos económicos para sufragar los gastos que su enfermedad demanda. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a elaborar la presente sentencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Presentación del problema jurídico y marco legal aplicable De conformidad con lo descrito en los antecedentes de esta acción, entiende la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la entidad demandada vulneró los derechos al debido proceso, trabajo, seguridad social y mínimo vital del señor Odair Jiménez Muñoz, al haberle concedido el retiro del servicio activo por la causal de solicitud propia, sin tener en cuenta el estado de salud mental en el que se encontraba al momento de realizar dicha petición.

Con tal propósito, se remitirá a las normas especiales que disponen las causales de retiro del servicio del personal perteneciente a la Fuerza Pública. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículos 86 de la Constitución Política”. Encontramos entonces el Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual dispone en su artículo 99, que el retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Para el caso de los suboficiales señala la norma, que el retiro se hará por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el

Comandante General o Comandantes de Fuerza. Dentro de las causales de retiro temporal con pase a la reserva, establece el artículo 100 de la norma en mención, la de solicitud propia y la de disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. La primera de ellas consiste, en que tanto los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pueden solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o razones especiales del servicio, que a juicio de la autoridad competente requieran su permanencia en la actividad. Entre tanto, el retiro por disminución de la capacidad psicofísica se presenta cuando el oficial o suboficial, no reúne las condiciones psicofísicas determinadas por las normas vigentes sobre la materia. El concepto de capacidad psicofísica, fue definido por el artículo 2º del Decreto 1796 de 20002, como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique dicho decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. 2 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de

1993". La disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, debe ser valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médicolaborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y se determina a través de un examen que se practica en los eventos señalados en el artículo 4º del decreto en mención. Uno de los casos en que debe realizarse el examen referido, es en el de retiro del servicio, pues así lo dispone el numeral 10 ibídem y lo explica el artículo 8º siguiente, así: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” Se desprende de lo transcrito, que el examen que determina la capacidad psicofísica de quien se retira de la Fuerza Pública, es obligatorio, y que los tratamientos que de ella se deriven se rigen por un principio de continuidad. Si practicado el examen por parte de la autoridad médico-laboral militar o de

policía, se encuentran afecciones o lesiones que puedan disminuir la capacidad laboral del examinado, se convocará la Junta Médico-Laboral, cuyas funciones se circunscriben entre otras, a determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica y clasificar el tipo de incapacidad3, diagnóstico que posteriormente 3 ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. servirá de base para el pago de una eventual indemnización o pensión de invalidez.

Despejado lo anterior, procede la Sala a realizar el siguiente,

3. Recuento Probatorio Dentro de los documentos que conforman el expediente de tutela, sobresalen por su pertinencia al caso estudiado, los siguientes: Fl. 22: Oficio fechado el 1º de febrero de 2011, a través del cual el Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz solicita su retiro del Ejército Nacional, por la causal de solicitud propia, expresando: “…motivos muy ajenos me fuerzan a tomar esta triste decisión, una de ellas es que no me siento en la capacidad tanto psicológica como mental seguir (Sic) en la misma”.

Fls. 23 y 24: Oficios suscritos por el Comandante de Compañía y el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No.10, en los que manifiestan su apoyo a la solicitud de retiro del servicio activo por solicitud propia del Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz. Fl. 39: Escrito de 1º de abril de 2011, a través del cual se le notifica al señor Odair

Jiménez Muñoz la Resolución No.0362 de 14 de marzo de 2011, que lo retira del servicio activo de las Fuerzas Militares, con novedad fiscal a partir de 1º de abril de 2011.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 .Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

Fls. 33 a 36: Ficha Médica Unificada del señor Odair Jiménez Muñoz, expedida el 6 de abril de 2011 por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en la cual se consigna que no reúne el perfil psicológico y que requiere examen para valoración por psiquiatría. Así mismo, se aprecia la anotación que reza “Se anexa documentación básica en proceso para junta medica”. Fls. 40 a 44: Se aporta copia de informes de la Clínica Psiquiátrica ISNOR de la ciudad de Bucaramanga, de la I.P.S. Psiquiatras Asociados Ltda., del Sistema de Referencia y Contrareferencia del Ejército Nacional, todos relacionados con el menguado estado de salud mental del señor Odair Jiménez Muñoz. Fl. 149: Oficio fechado el 1º de noviembre de 2011 y suscrito por el Coordinador

del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, en el que certifica que el señor Odair Jiménez Muñoz se encuentra INACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por falta de aportes.

4. Solución al Caso Concreto Contrastando las disposiciones legales reseñadas, con el material probatorio relevante, aunado a las manifestaciones realizadas por la entidad demandada al momento de rendir el informe solicitado, es posible inferir en primer término, que al señor Odair Jiménez Muñoz se le vulneró, su derecho al debido proceso administrativo.

En efecto, como el mismo Ejército Nacional lo manifestó, el procedimiento llevado a cabo para expedir la Resolución No.0362 de 14 de marzo de 2011 que concedió el retiro del servicio del Sargento Viceprimero Jiménez Muñoz Odair, se siguió por la causal de solicitud propia, bajo el argumento que en la entrevista psicológica practicada en el examen de retiro, no se halló ningún estado de incapacidad en el examinado; afirmación que evidentemente contraviene el contenido de la Ficha Médica Unificada fechada el 6 de abril de 2011 (Fls. 33-36), en la que claramente se consigna por parte del personal médico, que el Suboficial no reúne el perfil psicológico y que requiere valoración por psiquiatría, agregando que “Se anexa documentación basica (Sic) en proceso para Junta medica (Sic)”. Pese a lo anterior, no se demuestra que el Ejército Nacional haya satisfecho su

deber legal de desplegar las actuaciones necesarias tendientes a convocar dicha Junta Médico-Laboral con el fin de diagnosticar el estado de salud mental del exsuboficial. Olvidó la institución demandada, que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección, merecen trato favorable por parte del Estado y gozan en igualdad de condiciones, del amparo constitucional de sus derechos fundamentales. Su condición de sujetos de especial protección constitucional no desaparece ni diminuye por el hecho de que se encuentren vinculados a la Fuerza Pública. Dicha omisión provocó a su vez, como bien lo demostró la señora Johanna Rueda Quintero (Fl.149), que al suboficial se le sustrajera de la prestación de los servicios de salud por parte de Sanidad Militar, y se le obstruyó la posibilidad de acceder a derechos irrenunciables tales como ser beneficiario de una eventual indemnización o pensión de invalidez, configurándose así por consecuencia, la transgresión de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social. Y lo que es más grave, se le ubicó en una situación de perjuicio irremediable, por la patología mental que presenta y su estado de total indefensión que deterioró su estructura familiar a quien potencialmente se le amenaza su mínimo vital, circunstancias que sin duda amerita la intervención inmediata y definitiva del juez constitucional, con el fin de remediarla. Es por ello, que esta Sala revocará el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la acción, y en su lugar protegerá definitivamente los derechos al debido proceso administrativo, salud, seguridad

social y mínimo vital del actor, para lo cual dejará sin efectos la Resolución No.0362 de 14 de marzo de 2011 que concedió el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz y ordenará que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé aplicación a las normas contenidas en el Decreto No.1796 de 2000, en el sentido de convocar a la Junta Médico-Laboral Militar para que diagnostique el estado de salud del Suboficial, de acuerdo a lo señalado en el artículo 19 ibídem, y que así mismo, reanude inmediatamente la prestación de los servicios médicos asistenciales del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares a éste y sus beneficiarios.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

I. REVOCASE la sentencia de 18 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó por improcedente el amparo solicitado. En su lugar,

II. PROTEJANSE DE MANERA DEFINITIVA los derechos al debido proceso administrativo, salud, seguridad social y mínimo vital del señor Odair Jiménez Muñoz, quien actúa representado por su cónyuge, la señora Johanna Rueda

Quintero. En consecuencia,

III. DEJASE SIN EFECTO la Resolución No. 0362 de 14 de marzo de 2011, a través de la cual se concedió el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares al

Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz.

IV. ORDENASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, convoque la Junta Médico-Laboral Militar correspondiente, con el fin de que evalúe la capacidad psicofísica del Sargento Viceprimero Odair Jiménez Muñoz, de conformidad con los términos establecidos en la normatividad que regula la materia.

V. ORDENASE al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No.10, que realice las gestiones administrativas internas necesarias para reanudar de forma inmediata, la prestación de los servicios médicos asistenciales del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares al Suboficial Odair Jiménez Muñoz y sus beneficiarios.

VI. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

VII. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO