CE-68001-23-31-000-2011-00817-01(ACU)-2012

RENUENCIA - Como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento En todo caso, para dar por satisfecho este requisito no es necesario exigirle al solicitante que en su petición haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con que del contenido de la petición se advierta que lo que se pretende es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, eso sí, que de éste pueda inferirse que el propósito es agotar el requisito en mención.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia, Consejo de Estado, providencias del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019, 9 de junio y de 17 de noviembre de 2011,

Exp. 2011-00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo por no acreditar renuencia como requisito de procedibilidad de la acción Para la Sala los escritos presentados a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública no reúnen las condiciones que la jurisprudencia ha precisado para cumplir con el requisito de la renuencia. En ninguna de ellas se efectuaron las mismas reclamaciones que se pretenden en la demanda ni se puede inferir o deducir que la finalidad era constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para modificar planta de personal Para la Sala atender las pretensiones del actor implicaría el modificar la planta de personal del INPEC la cual se encuentra prevista en unos actos administrativos que se presumen legales y que correspondería al accionante desvirtuar la presunción de legalidad de la que están investidos, mediante el ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad, con fundamento en la infracción de las normas en que debieron fundarse. La razón de ser de la causal de improcedencia prevista en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00817-01(ACU)

Actor: HENRY MAYORGA MELENDEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC

• Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la acción de cumplimiento instaurada por el señor HENRY MAYORGA MELENDEZ contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC -.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor HENRY MAYORGA MELENDEZ, en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -, el Departamento Administrativo de la Función pública - DAFP y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de los artículos 66, 127, 129 y 138 del Decreto 407 de 1994.

Los hechos que fundamentan la presente acción se pueden resumir así: El accionante ingresó al INPEC el 16 de septiembre de 1988 en el cargo de guardián del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en vigencia de la Ley 32 de 1986. Posteriormente, se expidió el Decreto 407 de 1994 que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dentro del cual definió la composición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, integrado por personal uniformado, jerarquizado, con régimen y disciplina especiales (artículo 117), compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución (artículo 126) con los siguientes grados, para la categoría de oficiales: 1. Comandante

Superior; 2. Mayor; 3. Capitán y 4.Teniente (artículo 127). El accionante señaló que el 30 de diciembre de 1988 fue ascendido de dragoneante al grado de Oficial Logístico dentro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, como resultado del concurso que realizó en la Escuela Penitenciaria Nacional; sin embargo, la entidad accionada no tuvo en cuenta los artículos 127, 129 y 138 del Decreto 407 de 1994, que claramente establecen los diferentes grados de ascenso, tales como Teniente, Capitán, Mayor y Comandante. Dijo que ha presentado varias peticiones al INPEC, al DAFP y a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se corrija y cambie la denominación del empleo de Oficial Logístico por la denominación de Teniente Logístico y para que se cree la planta de Capitanes, pero que no ha encontrado respuesta favorable a ninguno de sus escritos. Que desde el mes de enero de 2003 se encuentra en la misma situación sin que se le garantice por lo menos la mera expectativa de presentarse a un concurso para el grado de Capitán. Señaló que en julio de 2006, el DAFP, expidió el Decreto 2489 de 2006 y para los Oficiales Logísticos estableció los grados 06, 07, 09, 11 y 12, sin definir las categorías y grados de esta clasificación conforme con el artículo 127 del Decreto Ley 407 de 1994, no obstante que para los Oficiales de Seguridad sí aplicó las denominaciones de Teniente, Capitán, Mayor y Comandante.

Agregó que el 2 de junio de 2009, la Dirección del INPEC por solicitud de la Dirección del DAFP, realizó una reunión para tratar el tema de ascensos a Capitanes en las categorías de Logísticos y de Tratamiento Penitenciarios, en la cual asumió el compromiso de examinar el tema dentro del estudio de la reestructuración administrativa, lo cual no superaría los seis meses; sin embargo, a los seis meses se expidió el Decreto 271 del 29 de enero de 2010 por el cual se aprobó la modificación de la planta de personal del INPEC, pero, contrario al mandato legal, se suprimieron 18 de empleos pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y no se creó la planta de Capitanes Logísticos. Indicó que no obstante el DAFP tenía conocimiento del error que existe en la denominación del empleo de Oficial Logístico tramitó y validó el Decreto 271 de 2010. Manifestó que el 11 de julio de 2011, nuevamente presentó una petición ante la Dirección del INPEC, de la cual recibió respuesta negativa. Que el 16 de septiembre de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la convocatoria de concurso-curso 161 para ascensos dentro de la estructura jerárquica del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional para tres vacantes del empleo de Oficial Logístico, sin cambiar la denominación del empleo y sin advertir que quien ascienda a esa vacante no tiene derecho a seguir ascendiendo. Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil tenía conocimiento del error que

existe en la denominación del empleo, pues el 8 de mayo de 2008 le solicitó que se tomaran las acciones necesarias sobre el INPEC, en aras de cambiar la denominación de su cargo por hacerse notorio el error en el nombre y clasificación del mismo, sin que recibiera respuesta favorable y, por el contrario, se siguiera incurriendo en el incumplimiento de los artículos 127, 129 y 138 del Decreto 407 de 1994, cuestionamiento que, para el accionante, impide concursar a los actuales oficiales logísticos para obtener el ascenso a los grados establecidos por ley, comoquiera que su limitación protege únicamente a los oficiales de seguridad. Mediante el ejercicio de la presente acción pretende lo siguiente: "1. Sírvase señor Juez, ordenar a la Dirección General del INPEC, al Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cumplimiento del numeral 7 del artículo 66 del Decreto Ley 407 de 1994 en el sentido de modificar, aclarar o sustituir la denominación del actual empleo de Oficial Logístico por la denominación de Teniente Logístico, esta decisión es a costo cero no implica ninguna erogación del gasto (sic) ya que es una decisión exclusivamente de trámite interadministrativo entre las entidades competentes.

2. Sírvase señor Juez, ordenar a la Dirección General del INPEC, al Departamento Administrativo de Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, crear los grados de Teniente, Capitán, Mayor y Comandante Superior en las categorías de los Oficiales Logísticos de conformidad con los artículos 127, 129 y 138 del Decreto 407 de 1994,

toda vez que llevo 12 años y nueve meses de Oficial Logístico sin tener la expectativa y oportunidad de presentarme a un concurso independientemente de sus resultados, pues el artículo 146 del Decreto Ley 407 de 1994, establece el tiempo mínimo en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, para el caso de los oficiales es de 4 años lo que quiere decir que desde enero del año 2003, hace 8 años nueve meses y de acuerdo a la norma cumplo con uno de los requisitos. Si desde el año 2003 se hubiese creado la planta de los diferentes grados hoy por lo menos cualquiera de los Oficiales Logísticos que hubiese concursado y aprobado los respectivos cursos de orientación estaría en el grado de Mayor en la clasificación de Logísticos, como ocurre con nuestros compañeros oficiales clasificados en seguridad y contemporáneos que con el mismo tiempo se encuentran en el grado de Mayor. Señor Juez, son ocho años y nueve meses que pasaron sin ninguna expectativa de ascenso y lo que buscan las administraciones del INPEC, es que los Oficiales Logísticos nos acabemos por sustracción de materia antes que entrar a reglamentar los ascensos, así quedó demostrado con la supresión de los nueve cargos de Oficiales Logísticos en el decreto 271 de 2010, acabando de lleno con las oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad. La creación de planta en los diferentes grados de los Oficiales Logísticos se puede realizar a costo cero ($=0), teniendo en cuenta las propuestas realizadas por el suscrito en el año 2005 y en el mes de junio de 2011.

(Ver anexos 05,10).

3. Sírvase señor Juez, ordenar a la Dirección General del INPEC, al Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en uso de las facultades extraordinarias para modificar la estructura de la administración pública otorgadas al Presidente de la República, Ley 1444 de Mayo de 2011, se establezca la planta de Teniente, Capitán, Mayor y Comandante Superior en los Oficiales Logísticos y se expida la convocatoria de concurso para el grado de Capitán, dentro del marco del principio constitucional del derecho a la igualdad entre los oficiales de Seguridad y Logísticos para que se adopte una política de igualdad y no mas discriminación de hecho"1.

2. La contestación de la demanda El Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda y consideró que la acción de cumplimiento era improcedente, pues el artículo 66 numeral 7 del Decreto Ley 407 de 1994 no establece para las entidades accionadas ni para ningún otro organismo el deber de ajustar, crear, modificar, dividir o sustituir la denominación de Oficial Logístico; la norma se refiere es a la corrección de los errores en los actos administrativos de designación de los funcionarios del INPEC.

Señaló que los artículos 127, 129 y 138 ibídem no consagraban la obligación de crear los grados de Teniente, Capitán, Mayor y Comandante Superior en las 1 Folio 1 del expediente. categorías de Oficiales Logísticos. Dijo que tampoco le correspondía a las accionadas la adopción de una nueva

planta de personal del INPEC, pues tal facultad está radicada constitucionalmente en el Presidente de la República, conforme con el artículo 189, numerales 14, 15 y 16 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 54, 76 y 115 de la Ley 489 de 1998. Menos se podía solicitar que las entidades lo hicieran en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1444 de 2011 al Presidente de la República, es decir, la pretensión es que las accionadas le usurpen la competencia al Presidente. Consideró que tampoco era posible convocar a concurso los cargos de empleos inexistentes en la planta de personal del INPEC. Además, que la creación de nuevas denominación de empleos en la planta de personal de INPEC y llamarlos a concurso, comportaban gastos, causal de improcedibilidad de la acción, conforme con el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. Señaló que el hecho de que el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribiera los decretos de planta de personal de las entidades públicas nacionales en aplicación del artículo 115 de la Constitución Política no le otorgaba la competencia de crear y suprimir empleos públicos, por lo tanto, se advertía la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad. Afirmó que la planta de personal del INPEC estaba integralmente definida en el Decreto 271 del 29 de enero de 2010, norma que era obligatoria y que determinaba inequívocamente el universo de denominaciones de empleos que la conformaban. Se refirió al Comunicado Interno No. 20114000021853 del 31 de octubre de 2011

expedido por el Director de Desarrollo Organizacional del DAFP en relación con la diferencia entre los Oficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria y los Oficiales de Seguridad, que a los Oficiales de Seguridad sí se les aplica la referencia de Comandante Superior, Mayor, Capitán y Teniente, dada la línea de mando, jerarquía y subordinación y que sus funciones son la vigilancia y seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios nacionales, lo cual no era dable aplicarlo a los oficiales Logísticos y de Tratamiento Penitenciario, en razón a que la función de éstos es la de administrar los recursos del INPEC, brindar apoyo a los consejos de evaluación y tratamiento y grupos colegiados interdisciplinarios, por lo que tenían una categorización diferente en el régimen de nomenclatura y clasificación2. La Comisión Nacional de Servicio Civil contestó la demanda y afirmó que los concursos o procesos de selección, previa convocatoria por el organismo competente, eran las vías para la incorporación en la carrera administrativa. Resaltó que la Comisión Nacional de Servicio Civil era el órgano responsable de la administración y vigilancia de las carreras y de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público y que en tal calidad no ha desconocido ninguna de las normas o decretos del régimen de personal del INPEC. Que en los concursos que se han llevado a cabo, el INPEC ha reportado las correspondientes vacantes y con base en ellas se ha publicado la oferta de empleos para dicho establecimiento, sin que le sea posible modificar la planta de personal de la entidad y mucho menos, cambiar la denominación a los cargos.

Concluyó que existía falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues quien debía examinar y efectuar el análisis correspondiente a la creación o modificación de la planta de personal y sus denominaciones era el INPEC3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no contestó la demanda.

3. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2011, denegó la acción de cumplimiento, porque si bien el artículo 66 numeral 7 del Decreto 407 de 1994 consagra el deber para la autoridad nominadora de modificar, aclarar, sustituir o derogar una designación cuando hay error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo, lo cierto es que con los documentos apodados al proceso no se podía corroborar si efectivamente las entidades demandadas estaban dejando de cumplir con la norma, es decir, si existía un error de designación que ameritara ser corregido.

Consideró que no había incumplimiento por parte de las entidades accionadas, 2 Folio 97 del expediente. 3 Folio 110 del expediente. pues era ostensible que no existía error alguno que conllevara a las autoridades a corregir, aclarar o modificar la denominación o clasificación del cargo de Oficial Logístico, ya que el cargo existe y se encuentra acorde con las normas que rigen la materia4.

4. La impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de su demanda. Al respecto señaló que, conforme con lo dispuesto en el artículo 138

del Decreto 407 de 1994, desde su posesión se le dio el ascenso como Teniente Logístico y no Oficial Logístico, como se probaba con el diploma aportado como prueba, de fecha 30 de diciembre de 1998, es decir, que su inquietud siempre ha sido la denominación del cargo pues, de acuerdo con las normas, el cargo se debe llamar Teniente Logístico y no Oficial Logístico. Que cuando sé es Teniente se puede ascender jerárquicamente por los grados de Capitán, Mayor y Comandante Superior, sin embargo, en su caso no existen oportunidades ni expectativas de concursar a un grado superior por el hecho de estar mal denominado el cargo que ostenta. Señaló que el espíritu del artículo 138 citado era facilitar el escalafón en la carrera penitenciaria para los Oficiales Logísticos iniciando por el grado de Teniente y con posibilidades de seguir ascendiendo. Precisó que las entidades demandadas le han negado, desde la creación del cargo de Oficial Logístico, la posibilidad de ascenso en los diferentes grados que para ello se instituyeron, lo cual hacía evidente el incumplimiento de la norma aludida y la desigualdad frente a los oficiales clasificados en seguridad a los cuales el INPEC les ha creado los diferentes cargos. En lo demás, reiteró lo señalado en la demanda5.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia 4 Folio 144 del expediente. 5 Folio 165 del expediente. del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo, este último

modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 Constitución Política), la acción en estudio, permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la Acción de Cumplimiento constituye el instrumento

adecuado para demandar de las autoridades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" (subraya fuera del texto)6. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1°)7. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5° y 6°). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8°). EI artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, con excepción de la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. establezcan gastos a la administración (Art. 9°).

3. Presupuesto de procedibilidad Por tratarse de un presupuesto de procedibilidad, la Sala analizará en primer término si el accionante cumplió con probar que se constituyó la renuencia de las entidades accionadas frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la

demanda. Para el efecto es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8 La Sala ha definido el concepto y alcance de este requisito9, así: "Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento

reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con 8 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp.2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sección Quinta, entre otras, providencias del 9 de junio y 17 de noviembre de 2011, Exp.2011-00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. fuerza material de ley o actos administrativos. [..] Así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporación, al reiterar que la renuencia consiste en "la rebeldía al cumplimiento de su deber", por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de diez (10) días. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición "tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia". En efecto, el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1998 establece: "Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el

cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud". En todo caso, para dar por satisfecho este requisito no es necesario exigirle al solicitante que en su petición haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con que del contenido de la petición se advierta que lo que se pretende es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, eso sí, que de éste pueda inferirse que el propósito es agotar el requisito en mención. En este caso, se encuentra probado en el proceso que el 18 de julio de 2011 los señores Henry Mayorga Meléndez (Oficial Logístico) y Wilson Hugo Ayala Pérez (Oficial de Tratamiento) solicitaron al Director General del INPEC, al Director Técnico, a la Subdirectora de Talento Humano, a la Asesora de Planeación y a la Comisión Nacional de Personal del INPEC, que de conformidad con el artículo 66 del Decreto 407 de 1994, se modificara y aclarara la denominación del cargo de Oficial Logístico y de Tratamiento Penitenciario por la denominación de Teniente Logístico y de Tratamiento Penitenciario, Capitán Logístico y de Tratamiento Penitenciario y Mayor Logistico y de Tratamiento penitenciario asignado a los correspondiente códigos y grados. Solicitaron también que se publicara la convocatoria al concurso de Oficiales Logísticos y de Tratamiento

Penitenciario en el grado de capitanes dentro de la misma clasificación y que como no ha sido posible garantizar el ascenso se les encargue de un empleo del nivel universitario especializado. Los peticionarios referenciaron el escrito como: "Derecho de petición, presentando nuevamente ante la administración del INPEC, propuesta técnica y financiera para que se garantice la convocatoria de ascenso a capitanes en la clasificación de Oficiales Logísticos y de Tratamiento Penitenciario. Incumplimiento del artículo 127, 128, 129, 131, 132 y 136 del 407/94 (sic). Renuencia”10. Por su parte, el INPEC, mediante escrito del 12 de agosto de 2011, les respondió la petición en el sentido de señalarles que dentro de la estructura del Cuerpo de Custodia y Vigilancia no se había adoptado legalmente la denominación de capitán y que la modificación propuesta por los peticionarios debía ser adoptada por decreto expedido por el Gobierno Nacional, que era el que tenía la competencia. Que tampoco se podían convocar los cargos de oficiales logísticos y de tratamiento penitenciario al grado de Capitán dentro de la misma clasificación, porque para ello era necesario que tal cargo estuviera creado en la planta de personal del INPEC, pero que en la actualidad esos cargos no existían, por lo que no era posible incluirlos en la convocatoria11. De acuerdo con lo anterior, para la Sala se puede considerar satisfecho el requisito de procedibilidad consistente en haber constituido en renuncia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC para el cumplimiento de los artículos 66,

127 y 129 del Decreto 407 de 1994, pero no respecto del artículo 138 del mismo cuerpo normativo, pues dicha disposición no fue invocada en la reclamación previa y, además, se refiere a