CE-68001-23-31-000-2011-00858-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Vulneración por mora en realización de procedimiento quirúrgico Como se puede observar del recuento efectuado, la actora ha tenido que esperar un sinnúmero de procedimientos administrativos para que se ordenara la realización de la cirugía refractiva, pero tal procedimiento no fue hecho, aún cuando existía concepto favorable por parte del Comité Técnico, situación que le ha causado una desmejora en su estado de salud visual,

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00858-01(AC)

Actor: NAYIBE LIZARAZO HURTADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la señora Nayibe Lizarazo Hurtado y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de 8 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. ANTECEDENTES La señora Nayibe Lizarazo Hurtado, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida y la integridad física, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

Manifiesta como hechos que a los 24 años de edad contrajo matrimonio con el señor Omar Romero Mejía, quien era soldado del Ejército Nacional, momento a

partir del cual ha gozado de atención médica a través de los servicios que presta la Dirección General de Sanidad Militar. En el año 2008, los médicos tratantes establecieron que requería la realización de los exámenes “visante AO” y “Topografía AO” y se planteó mediante los mismos la posibilidad de corrección de defecto retroactivo con “Bioptica AO”, según se observa en el siguiente diagnostico: “Paciente de 35 años de edad con diagnóstico Astigmatismo Miopico compuesto en ambos ojos y Ambliopia Leve ojo derecho y moderada ojo izquierdo - se sugiere cirugía implante de lente secundario tipo Artsan Worst en ambos ojos primero se hará en ojo derecho”. Para la realización de dicho procedimiento y la autorización del mismo se requería que el Comité Técnico Científico Servicio de Oftalmología, emitiera un concepto favorable, el cual fue rendido mediante Acta 292 de 2008, que una vez recepcionado fue enviado a la ciudad de Bogotá. Mediante oficio 2107/MDN-CE-DIV2-BR5-HOSMIR-53.1 el Mayor Edgar Alberto Quiroga Castillo, Director del Hospital Militar Regional Bucaramanga, remitió al Coronel Director de Sanidad del Ejército, los documentos, a fin de que se considerara la posibilidad de asignar por comité la cirugía refractiva, hecho por el cual fue sometida a varios exámenes en donde se le diagnosticó anisometropia. Pese a que en el mes de enero de 2009 se emitió concepto favorable para realizar la cirugía, esta no se programó, por lo que mediante oficio de 6 de abril de 2009 solicitó al Director de Sanidad del Ejército se considerara la posibilidad de su

realización, solicitud que fue reiterada mediante oficio de 11 de agosto de 2009, sin que se accediera a los pedido. El 17 de marzo de 2010 se reunió el Comité Técnico Científico Oftalmológico, y mediante Acta No. 118 de 2010, dejó pendiente el concepto para cirugía. El 13 de octubre de 2010 se reunió nuevamente, y mediante Acta No. 484 de 2010, de nuevo dejó pendiente el concepto para la realización de la cirugía. En virtud de lo anterior, fue remitida para examen con el oftalmólogo Virgilio Galvis Ramírez, quien rindió informe el 3 de mayo de 2011, en el siguiente sentido: “Se valora nuevamente a la paciente y exámenes paraclínicos realizados y se considera por los siguientes hallazgos: Astigmatismo miopico compuesto en ambos ojos mayor en ojo izquierdo (defecto alto), ambliopía leve el OD y ambliopía moderado en O, secundaria a anisometropía y defecto refractivo alto, profundidad de camoras anteriores en rangos limítrofes de seguridad para colocación de lente faquico de cámara anterior (ARTISAN), espesor corneal < 500 Mcrs en AO (OD 479 y OI 482)” “paciente con asinometropia moderada con ambliopía mayor en OI, se plantea dado los hallazgos anteriormente mencionados que la opción terapéutica sería realización de implante del lente intraocular faquico (ARTISAN TOPICO), sin embargo debido a que las características y la

medida de la cámara anterior de ambos ojos es limítrofe para el implante del lente ya mencionado por lo que se considera citar nuevamente a junta médica en 6 meses con nuevos exámenes paraclínicos (…)” “si se define la no realización del implante de lente intraocular faquico se propondría en segunda instancia la realización de FACO-REFRACTIVA, cirugía esta indicada para pacientes de 42 años en promedio por tratarse de una cirugía de mayor complejidad por los posibles riesgos y complicaciones inherentes a la misma ”. Indica que dado el retardo injustificado para la realización de la cirugía, a la cual en principio se le había dado el visto favorable por parte del Comité Técnico Científico de Oftalmología desde el año 2008, ha tenido que soportar innumerables trámites administrativos, y en la actualidad presenta un empeoramiento en su defecto visual, teniendo tan sólo 38 años de edad. Manifiesta que se le causa un gran perjuicio ya que no puede desplegar las actividades laborales inherentes a su oficio como armadora de calzado, actividad por la que devengaba la suma de $650.000 mensuales, ni tampoco ha podido prodigar las atenciones y cuidados que demanda su familia, tales como revisar las tareas a sus hijas, hacer los oficios domésticos, conducir vehículos automotores, entre otras.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales a la vida y la integridad física, se ordene al Representante Legal de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, que: 1) proceda a evaluar cual

de los posibles tratamientos aplicables a la operación que requiere, cuenta con menos riesgo para su salud, dado el defecto visual que padece, y en consecuencia, se programe la práctica de la cirugía a la menor brevedad posible, 2) que se garantice el tratamiento médico y farmacéutico posquirúrgico, en forma integral, según lo que requiera, en forma permanente y oportuna, 3) que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito para iniciar la presente acción y de hacerlo, serán sancionados conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 8 de noviembre de 2011, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y en consecuencia, ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por conducto de su Director, que autorice, programe y fije fecha para la práctica de la cirugía “REFRACTIVA LASIK DE AO”, que preste la atención integral requerida por la actora y que llegado el caso de que los medicamentos y tratamientos que solicite para la recuperación de su salud no se encuentren incluidos en el POS, sean recobrados ante el FOSYGA.

Argumentó que existe violación del derecho fundamental a la salud, dado que si bien esta tiene acceso al servicio de salud, la prestación del mismo no se ha realizado de manera continúa, oportuna y con calidad, pues la intervención ordenada por el médico tratante que aún no ha sido realizada, hace parte de los servicios médicos indispensables para conservar la salud, la integridad y la

dignidad de la tutelante. Concluyó que el tratamiento recibido, requerido para lograr la recuperación de su salud, consistente en un problema degenerativo de los ojos, incluía la realización de la intervención quirúrgica dentro de un término prudencial, sin interrupciones súbitas y prolongadas y sin trabas administrativas.

4. LA IMPUGNACION Las partes intervinientes impugnan la decisión de primera instancia. La parte actora indica que lo que buscaba con la presente acción, era que se definiera su condición clínica para que se entrara a ponderar cuál tratamiento conllevaba menos riesgo para su salud, ya que según se adujo en el escrito de tutela, por la mora del ente accionado en autorizar la cirugía refractiva, se ha venido empeorando su condición de salud, al punto que hoy la precitada cirugía puede resultar más perjudicial y dejarle completamente ciega. Es así, que era menester que se ordenara al ente accionado que en primer lugar ponderara el procedimiento médico que conlleve menos riesgo para su salud y luego se ordene este para corrigir el defecto visual.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señala que si bien la actora es beneficiaria del Subsistema de Salud de la Fuerza Pública y le asiste el derecho a recibir la atención que demanda, la Dirección de Sanidad sólo tuvo conocimiento del caso una vez le fue notificado el auto admisorio de la demanda, razón por la cual a la fecha se adelanta la coordinación correspondiente con el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, con el fin de que se genere la verificación del caso y de los protocolos que deben observarse en aras de asignar la cita necesaria para

la autorización de la cirugía. Solicita que se tenga en cuenta el trámite que a la fecha se lleva a cabo y por tanto se observe lo enunciado en la jurisprudencia, la cual ha sostenido que en aquellos eventos en los cuales no existe vulneración alguna, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y por ende su justificación constitucional, por lo que el amparo deberá negarse. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional - Dirección de Sanidad, vulneró los derechos fundamentales a la salud e integridad física de la actora, al no desarrollar en su debida oportunidad la cirugía refractiva Lasik de AO, ordenada por el médico tratante en el año 2008, generando con ello que la salud visual de la actora se viera desmejorada, al punto, que a la fecha pueda ser más perjudicial realizar dicho procedimiento. 5.2. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un

perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 5.3. El caso concreto Como se dejo visto, el problema planteado se contrae a determinar si la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional vulneró los derechos a la salud e integridad física de la petente, al no haber ordenado la realización de la cirugía refractiva Lasik de AO, en el tiempo previsto para ello, situación que le causó una desmejora en su salud visual, y que de realizarse en este momento, podría ocasionar mayores perjuicios. En efecto, indica que dado que ya han pasado varios años desde que su médico tratante ordenó la realización de la cirugía sin que esta se hubiere desarrollado, se ha venido empeorando su defecto visual al punto de que si en este momento se le practicara correría el riesgo de quedar ciega. Según da cuenta la historia clínica de la actora, el 12 de mayo de 2008, el oftalmólogo Virgilio Galvis luego de hacer una valoración, diagnosticó: “Paciente de 35 años de edad con Dx de astigmatismo míopico compuesto en ambos ojos y ambliopía leve en OD y moderada en OI. Se sugiere cirugía implante de lente secundario tipo ARTISAN WORST en ambos ojos primero se hará en ojo derecho” (folios 10 y 12 del expediente). El 16 de septiembre de 2008, la Dirección General del Ejército Nacional mediante oficio No. 487936 MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN.SSA, le envió al Director del Hospital Militar Regional, copia del Acta No.292/08, en la cual se emitió concepto

favorable para realizar el suministro y adaptación del lente de contacto a la actora. El Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, mediante oficio 2107/MDN-CE-DIV2-BR5-HOSMIR-53.1 de 16 de diciembre de 2008, le envió al Director de Sanidad del Ejército, los documentos de la actora, con el fin de que considerara la posibilidad de asignar por Comité la cirugía refractiva. El 25 de febrero de 2009, mediante oficio 504594/ MD-CG-CE-JEM-JEDEHDISAN.SSA-2.38 la Dirección de Sanidad le envió al hospital Militar Regional, copia del Acta No. 001 de 2009, donde el Comité Técnico Científico Servicio Oftalmología emitió concepto favorable para la corrección del defecto visual de la actora a través de la Cirugía Refractiva Lasik (fls. 42-43). Sin embargo, el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, mediante oficio 2774/ MDN-CE-DIV2-BR5-HOSMIR-AY de 6 de abril de 2009, le solicitó al Director de Sanidad que considerara la posibilidad de realizar la cirugía refractiva Lasik de AO, al ser de alto costo. La misma solicitud la envió los días 11 de agosto y 19 de agosto. El 9 de octubre de 2009, la Dirección de Sanidad le indicó al Director del Hospital Militar Regional, que el Hospital Militar Central se encontraba en proceso de contratación con la clínica que realiza los procedimientos, por lo que una vez dicho contrato estuviera listo, se le informaría para que la paciente se presentara. A través de Acta No. 118 de 2010, el Comité Técnico dejó pendiente el concepto,

porque se necesitaban aclaraciones respecto del defecto visual (Fl. 59) y por Acta No. 484 de 2010, se indicó que el concepto debía ser anexado de manera completa, junto con la historia clínica. Como se puede observar del recuento efectuado, la actora ha tenido que esperar un sinnúmero de procedimientos administrativos para que se ordenara la realización de la cirugía refractiva, pero tal procedimiento no fue hecho, aún cuando existía concepto favorable por parte del Comité Técnico, situación que le ha causado una desmejora en su estado de salud visual, pues según Junta Médica realizada el 16 de mayo de 2011, se diagnosticó: “si se define la no realización del implante del lente intra-ocular fáquico, se propondría en segunda instancia la realización de FACO-refractiva, cirugía que está indicada en pacientes mayores de 42 años en promedio por tratarse de una cirugía de mayor complejidad por los posibles riesgos y complicaciones inherentes a la misma”. De aquí que la actora en su escrito tutelar manifieste la necesidad de que se defina o evalúe cuál de los tratamientos posibles cuenta con menos riesgo para su salud, pues como se evidencia, se trata de una enfermedad degenerativa que con el paso del tiempo produce más carencia visual afectando su calidad de vida. Por tanto, a pesar de que la Sala concuerda con la decisión de instancia de acceder al pedimento tutelar, es imperativo aclarar que la orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe encaminarse a que convoque a una Junta Médica para que se evalúe el caso particular de la petente teniendo en cuenta el

menor riesgo para su salud y los mayores beneficios para su calidad de vida, y si es del caso realizar la cirugía, ordenar que la misma se desarrolle a la menor brevedad posible. Con base en la consideraciones que preceden, la Sala modificará el numeral segundo del fallo de primera instancia, y en su lugar, ordenara a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, que en un término no superior a 48 horas, convoque a una Junta Médica a fin de que se evalúe cuál de los posibles tratamientos aplicables a la enfermedad padecida por la señora Nayibe Lizarazo, cuenta con menos riesgo para su salud, dado el grave defecto visual que padece, y de acuerdo a la determinación que se tome, se autorice, programe y fije fecha para la práctica de la cirugía que corresponda, que preste la atención integral requerida y que llegado el caso de que los medicamentos y tratamientos que solicite para la recuperación de su salud no se encuentren incluidos en el POS, sean recobrados ante el FOSYGA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, que en un término no superior a 48 horas, convoque a una Junta Médica a fin de que se evalúe cual de los posibles tratamientos aplicables al padecimiento

de la señora Nayibe Lizarazo Hurtado, cuenta con menos riesgo para su salud, dado el grave defecto visual que padece, y de acuerdo a la determinación que se tome, se autorice, programe y fije fecha para la práctica de la cirugía correspondiente, que preste la atención integral requerida por la actora y llegado el caso de que los medicamentos y tratamientos que solicite para la recuperación de su salud no se encuentren incluidos en el POS, sean recobrados ante el

FOSYGA.

CONFIRMASE en los demás. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO