CE-68001-23-31-000-2011-00896-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a Soldado luego del desacuartelamiento / DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS - No se acreditó renuencia a prestar atención médica a ex miembro de la Fuerza Pública Cabe advertir que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. El examen de retiro, se repite, es un trámite de rigor que permitirá establecer si el señor Rangel Torrado adquirió una enfermedad en actos propios del servicio y si las consecuencias se mantenían al momento del retiro. Es decir, si se concluye que la enfermedad se adquirió en actos del servicio surgirá la obligación para los demandados de prestar el servicio de salud, aún después del retiro. Empero, esa es una cuestión que aún no está definida y, por ende, la tutela no puede concederse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud, de ex miembros de la fuerza pública, Consejo de Estado, sentencia de 19 de mayo de 2011, Rad. 0096-01, sentencia de 19 de noviembre de 2009. Rad. 2009-0133501 y sentencia de 21 de enero de 2010, Rad. 2009-00835-01 y Corte Constitucional, Sentencias T-350 de 2010 y T-510 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00896-01(AC) Actor: ALVARO JAVIER RANGEL TORRADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD - BATALLON DE INFANTERIA 41 GENERAL RAFAEL REYES PRIETO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 8 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: “Primero. AMPARAR el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas del señor ALVARO JAVIER RANGEL TORRADO… Segundo. ORDENAR a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO (sic) NACIONAL y HOSPITAL MILITAR DE BUCARAMANGA, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a autorizar los procedimientos médicos ‘TAC-columna cervical dorsal o lumbar (hasta tres espacios)’ y ‘TACColumna cervical dorsal o lumbar (espacio adicional) a favor del señor LVARO (sic) JAVIER RANGEL TORRADO, en las condiciones que para el efecto establezca el médico tratante conforme a la orden expedida.

Quinto (sic). ORDENAR a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO (sic) NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Y HOSPITAL

MILITAR DE BUCARAMANGA brinde TRATAMIENTO INTEGRAL con ocasión de la enfermedad LUMBALGIA (sic) MECANICA padecida por el señor ALVARO JAVIER RANGEL TORRADO, hasta el restablecimiento de su salud. (…)”

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones Mediante apoderado, el señor Alvaro Javier Rangel Torrado pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, que consideró vulnerados por el

Ejército Nacional. El apoderado del demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Sean tutelados los derechos fundamentales a la SALUD en conexidad con la vida de mi mandante y en consecuencia, se ordene dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo (sic) al MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL-BATALLON (sic) BACOT 23 DE SARAVENA - ARAUCAHOSPITAL MILITAR DE BUCARAMANGA que, reanude al ciudadano ALVARO (sic) JAVIER RANGEL TORRADO, el tratamiento médico integral que requiere para la patología denominada LUMBALGIA MECANICA (sic), por todo el tiempo que sea necesario, garantizándole la continuidad en la prestación del servicio hasta tanto se logre su recuperación, ordenando en consecuencia la realización del procedimiento denominado TAC COLUMNA CERVICAL DORSAL O LUMBAR (hasta tres espacios) y TAC COLUMNA CERVICAL DORSAL O LUMBAR (espacio adicional), como fuera ordenado por el médico tratante el día 29 de

marzo de 2011, así como los demás procedimiento (sic) y tratamientos que se requieran a razón de su dolencia, hasta lograr en lo posible su recuperación.

SEGUNDA: De igual manera, se ordene la práctica de los diagnósticos tratamientos, exámenes médicos, hospitalizaciones, paraclínicos, medicamentos en la especialidad que corresponda, y todo el tratamiento integral que sea necesario para el restablecimiento de su salud, por la molestias (sic) que le aquejan y en el evento en que requiera otros procedimiento diferentes (sic) a los indicados, de igual forma sean ordenados.

En el evento en que los medicamentos y/o tratamientos prescritos así como el tratamientos prescritos así como el tratamiento integral estén por fuera del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares de Colombia (Acuerdo No. 003 del 23 de Abril del Consejo Superior de la Salud de las Fuerzas Militares), solicito desde ya que de igual manera sean cubiertos (sic) …”

B. Hechos De los hechos narrados por el apoderado del demandante en el escrito de tutela, son relevantes los siguientes: Que, en el año 2009, el actor fue declarado apto para la prestación del servicio militar y que, por ende, fue incorporado como soldado reservista en el Batallón Rafael Reyes. Que prestó el servicio militar hasta el 10 de mayo de 2011.

Que, mientras prestaba el servicio militar, le fue diagnosticada la enfermedad denominada lumbalgia mecánica. Que fue valorado por el ortopedista y que, el 29 de marzo de 2011, le ordenó un

“TAC DE COLUMNA LUMBOSACRA”.

Que solicitó la autorización del examen ante la Dirección de Sanidad Militar, pero

que le fue negado pues, a raíz del retiro del servicio, “no se encuentra en el sistema como beneficiario en salud de las fuerzas militares”. Que el señor Rangel Torrado no cuenta con los recursos económicos para realizar por su cuenta el examen médico que necesita y que no se encuentra vinculado a ninguna EPS. Que, como la enfermedad la adquirió prestando el servicio, las autoridades demandadas están en la obligación de “brindarle la atención médica necesaria con el fin de restablecer su salud y así evitar que ésta empeore”.

C. Intervención de las autoridades demandadas - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad dijo que “el señor Alvaro Javier Rangel Torrado culminó la prestación del servicio militar obligatorio en fecha 10 de mayo de 2011, situación que permite determinar en fecha la oportunidad que le asiste para adelantar el proceso médico laboral por retiro y por ende para cubrir los servicios médicos que sus patologías demanden…” Manifestó que no ha negado la autorización del examen que necesita el actor y que, por ende, la tutela debía declararse improcedente. - Intervención del Hospital Militar Regional de Bucaramanga El Director del Hospital pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Alegó que la obligación del actor era adelantar los trámites necesarios para definir su situación médica laboral después del retiro. Que, sin embargo, el demandante “no inició acción o trámite alguno que le permitiera gozar de ellos (los servicios asistenciales) y definir su situación médico laboral, situación que no tiene

justificación”. Que, en consecuencia, no podía prestar el servicio de salud reclamado, pues el actor fue desvinculado del Ejército Nacional y no ha adelantado los trámites necesarios para definir su situación médica. Que ni siquiera existe certeza de si el actor es reservista “un soldado de servicio militar obligatorio o un soldado profesional, y adicionalmente la orden de referencia (sic) aportada es del Grupo Mecanizado Rebeiz Pizarro”, que, según dijo, no tiene ninguna relación con las unidades militares en las que estuvo vinculado el actor. - Batallón de infantería N° 41, “General Rafael Reyes Prieto” Extemporáneamente, el comandante del batallón contestó la demanda de tutela.

D. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 8 de noviembre de 2011, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna del señor Alvaro Javier Rangel Torrado. Concluyó que, en efecto, al actor, mientras prestaba el servicio militar, se le diagnosticó la enfermedad denominada lumbalgia mecánica y que, por tanto, antes de que se produjera el retiro (el 29 de marzo de 2011), fue ordenado un TAC de columna cervical, dorsal o lumbar, que no fue autorizado.

Que el examen médico no fue autorizado, a pesar de que el retiro del actor se produjo el 10 de mayo 2011. Que, en esas circunstancias, era procedente amparar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.

E. Impugnación El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad impugnó el fallo y replicó

todo lo dicho en la contestación de la tutela.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el caso concreto, el apoderado del demandante alegó que las autoridades demandadas no han autorizado el examen médico (TAC de columna cervical), con el argumento de que ya no hace parte del sistema de salud previsto para los miembros de las fuerzas militares. Los demandados, en concreto, alegan que, ante el retiro del servicio, el actor ha debido iniciar los trámites necesarios para que se le practique el examen de retiro y se pueda determinar si la enfermedad la adquirió cuando hacía parte del Ejército Nacional. La Sala comparte los argumentos de las autoridades accionadas, —en especial, los esgrimidos por la Dirección de Sanidad, que es LA impugnante—, pues es cierto que el actor debió adelantar las gestiones pertinentes para que se le

practicara el examen médico de retiro para que, si es del caso, se garantice la atención integral del padecimiento, que, dice, adquirió mientras pertenecía al Ejército Nacional. Por tanto, el asunto que debió examinar el a quo al resolver la tutela es si los demandados se han negado a practicar el examen de retiro y si eso ha ocasionado la vulneración que censura el señor Rangel Torrado. El punto de discusión no es la presunta omisión de los accionados en autorizar el TAC de columna cervical, habida cuenta de que el actor fue retirado del servicio y, por ende, en principio, no le asiste el derecho a recibir atención de salud por parte del Ejército. Lo realmente importante es determinar si al actor se le ha negado la práctica del examen médico de retiro, que está previsto para determinar si existen enfermedades originadas en actos del servicio que deban atenderse aún después de que se ha producido el retiro. En esta oportunidad, de eso se ocupará la Sala. En esa medida, conviene advertir que, según el artículo 81 del Decreto 1796 de 20002, el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la Fuerza Pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo Decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. En todo caso, si dicho examen no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene cuando el retirado lo solicite posteriormente. 1 ARTICULO 8° EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos

legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 2 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Aclarado lo anterior, esto es, que la obligación de realizar el examen de retiro subsiste en cabeza del Estado, pese a que el retirado hubiera omitido presentarse al mismo en los dos meses siguientes al desacuartelamiento, la Sala examinará si, en este caso, la entidad se ha negado a realizar el examen de retiro al señor Rangel Torrado. Observa la Sala que el demandante dejó de pertenecer al Ejército Nacional el 10 de mayo de 2011. Sin embargo, no hay prueba de que se le hubiese practicado el

examen de retiro, en los dos meses siguientes al acto administrativo que produjo la novedad de retiro. Tampoco hay prueba de que el demandante hubiese acudido a la práctica del examen ni de que los demandados se hubieran negado a practicarlo. De modo que es evidente que no se han violado ni se encuentran en situación de amenaza los derechos invocados. El demandante puede, entonces, pedir que se le practique el examen de retiro al que tiene derecho. De hecho, la propia Dirección de Sanidad del Ejército Nacional admite que el examen aún puede realizarse. Cabe advertir que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. El examen de retiro, se repite, es un trámite de rigor que permitirá establecer si el señor Rangel Torrado adquirió una enfermedad en actos propios del servicio y si las consecuencias se mantenían al momento del retiro. Es decir, si se concluye que la enfermedad se adquirió en actos del servicio surgirá la obligación para los demandados de prestar el servicio de salud, aún después del retiro. Empero, esa es una cuestión que aún no está definida y, por ende, la tutela no puede concederse. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado. En su lugar, negará la tutela pedida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA Revócase la sentencia impugnada. En consecuencia, niéganse las pretensiones de la tutela presentada por el señor Alvaro Javier Rangel Torrado.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ