CE-68001-23-31-000-2011-00967-01(PI)-2013

PERDIDA DE INVESTIDURA - Régimen de inhabilidades por haber tenido vínculo de parentesco con funcionario que haya ejercido autoridad civil El supuesto fáctico que constituye la causal establecida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el actor la hace consistir en que el padre del demandado, es decir el señor NESTOR FERNANDO DÍAZ SAAVEDRA, ejerció autoridad civil en el respectivo departamento, por haberse desempeñado como Director de Impuestos Nacionales y Director General Encargado de la DIAN, durante los doce meses anteriores a la elección de su hijo como Diputado de Santander. Con todo lo anterior, resulta claro para la Sala que el cargo de Director de Impuestos es un empleo del orden nacional y, por lo tanto, sus funciones se irrigan en todo el territorio nacional, puesto que es el superior técnico y jerárquico de las Subdirecciones a nivel regional, especial, local y delegado, lo que significa que la autoridad civil la desarrolló también en el Departamento de Santander, donde el demandado fue elegido como Diputado a la Asamblea Departamental. Se encuentra acreditado que el funcionario NESTOR DÍAZ SAAVEDRA, pariente en primer grado de consanguinidad del demandado, se desempeñaba como Director de Impuestos Nacionales entre el 15 de septiembre de 2003 y el 27 de junio de 2007 según la historia laboral que reposa en el expediente (folio 433 a 435), lo cual significa que se encontraba ocupando dicho cargo dentro del período inhabilitante.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5 / LEY 136

DE 1994 - ARTICULO 188 / LEY 1071 DE 1999

NOTA DE RELATORIA: Diferencia acción pérdida de investidura y acción disciplinaria, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2009, Rad. 2008-00700, MP. Martha Sofía Sanz Tobón. Inhabilidad respecto del vínculo en primer grado de consanguinidad, Sala Plena, sentencia de 27 de enero de 1998, Rad. PI-5397, MP. Ricardo Hoyos Duque. Autoridad Civil, Sala Plena, sentencia de 8 de mayo de 2007, Rad. 00016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00967-01(PI)

Actor: ERIC RONEY CHAPARRO BUITRAGO

Demandado: NESTOR FERNANDO DIAZ BARRERA Referencia: APELACION SENTENCIA - PERDIDA DE INVESTIDURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Santander de 23 de febrero de 2012, que decretó la pérdida de la investidura del ciudadano NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA como Diputado del Departamento de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano ERIC RONEY CHAPARRO BUITRAGO solicitó el 29 de noviembre de 2011, la pérdida de investidura del Diputado del Departamento de Santander,

NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, con los siguientes fundamentos: 1.1. La causal invocada Se imputa al demandado la causal establecida en el artículo 48, numeral 1º de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 5º del artículo 33 ibidem. 1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007, el ciudadano NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA resultó elegido Diputado a la Asamblea de Santander para el período 2008-2011, por el Partido Conservador Colombiano y tomó posesión de dicho cargo el 1º de enero de 2008. El Diputado NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA incurrió en violación al régimen de inhabilidades, por tener parentesco en primer grado de consanguinidad con el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección del demandado, se desempeñó como Director de Impuestos Nacionales y en varias oportunidades se desempeñó como Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en encargo y, por consiguiente, ejerció “autoridad civil” en el territorio nacional, pues éste tenía a su cargo adelantar las investigaciones a los contribuyentes, relacionadas con el pago de impuestos a nivel nacional, lo que supone un claro poder de coercibilidad sobre un amplio sector de la población. Precisó que de conformidad con el manual de funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), tanto el Director de Impuestos Nacionales como el Director General ejercen “Autoridad Civil” en el Departamento de Santander, toda vez que presiden la jefatura técnica y administrativa de las

Subdirecciones de la Administración, dentro de las cuales se encuentran las siguientes funciones: a) Gerenciar la organización y actividades técnicas y administrativas de la Dirección de Impuestos y garantizar la adecuada aplicación y desarrollo de su potencial humano y de los recursos técnicos, físicos y financieros que se les asigne; b) Participar en la definición de políticas en materia de tributos internos y en la preparación de los proyectos gubernamentales que tengan relación con los impuestos a su cargo; c) Participar en la definición del plan estratégico institucional y garantizar su ejecución en la Dirección, así como dirigir y coordinar la elaboración y ejecución de los planes operativos de las dependencias a su cargo; d) Dirigir, planear, organizar y controlar las operaciones relacionadas con la gestión tributaria y expedir las instituciones y disposiciones necesarias para facilitar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias; e) Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con la recaudación, investigación, fiscalización, determinación, penalización, sanción, liquidación, discusión, cobro y devolución de los impuestos nacionales y sanciones, y de los demás emolumentos de competencia de la Dirección de Impuestos, así como las relacionadas con el análisis de las estadísticas fiscales; entre otras.

2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 30 de noviembre de 2011, el apoderado del ciudadano NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA propuso la excepción de cosa juzgada, se opuso a las pretensiones de la demanda y negó haber incurrido en la causal constitutiva de inhabilidad invocada por el actor.

Respecto de la excepción de cosa juzgada, argumentó que la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de enero de 2009, negó las pretensiones de la demanda de nulidad invocada por el ciudadano JAIME JESÚS MARTÍNEZ SANDOVAL contra la elección del Diputado NESTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, con fundamento en la misma causal de inhabilidad que en la presente solitud se invoca. Agregó que contra la anterior providencia, el señor JAIME JESÚS MARTÍNEZ SANDOVAL interpuso una acción de tutela por considerar que la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró el derecho a la igualdad del demandado, la cual fue decidida por la Sección Primera de la misma Corporación, en el sentido de negar el amparo del derecho deprecado y a su vez, la Sección Segunda confirmó dicha decisión. Sostuvo que el 7 de febrero de 2008, el ciudadano JORGE ATUESTA MEDINA solicitó ante la Procuraduría Regional de Santander, abrir una investigación disciplinaria en contra del señor NESTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA como Diputado a la Asamblea de Santander, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. La Procuraduría mediante providencia de 7 de mayo de 2010, resolvió ordenar la terminación y archivo definitivo del proceso adelantando contra el demandado, por considerar que si bien se acreditó la calidad de Director de Impuestos Nacionales ejercido por el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA, no se estableció que éste

ejerciera autoridad administrativa en el Departamento de Santander. Estimó que con la presente acción se viola el principio “non bis in idem”, pues el demandado, la causal invocada y los supuestos fácticos expuestos en la presente acción, son los mismos que se presentaron en la demanda de nulidad electoral referida anteriormente, lo cual significa que lo que se pretende es reabrir el debate o juzgar una situación respecto de la cual ya existe un pronunciamiento judicial. Recalcó que en el ejercicio del cargo de Director de Impuestos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el señor NESTOR DÍAZ SAAVEDRA no ejerció autoridad civil o administrativa en el Departamento de Santander, de conformidad con las funciones atribuidas a éste, contenidas en el artículo 22 del Decreto Ley 1071 de 1999. En éste orden de ideas, insistió en afirmar que el demandado no se encontraba incurso en la causal de inhabilidad endilgada, toda vez que si bien es cierto que se encuentra probado el parentesco en primer grado de consaguinidad con el entonces Director de Impuestos de la DIAN, no se demostró que éste ejerciera autoridad civil o administrativa en el Departamento de Santander.

3. LA AUDIENCIA El 9 de febrero de 2012 se celebró la audiencia pública, con asistencia del ciudadano ERIC RONEY CHAPARRO QUINTERO en su calidad de actor del proceso, el demandado NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA con su apoderado y la Procuradora Judicial 16. 3.1. El demandante ERIC RONEY CHAPARRO QUINTERO advirtió que en el

presente caso no existe cosa juzgada, pues no concurren los elementos exigidos por la jurisprudencia, siendo estos la identidad de partes, causa, objeto y jurisdicción. Insistió que el Exdiputado NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA incurrió en violación del régimen de inhabilidades, pues de conformidad con jurisprudencia del Consejo de Estado, el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA se desempeñó como Director de Impuestos de la DIAN, cargo que sí implica el ejercicio de autoridad civil en el Departamento de Santander. 3.2. El demandado insistió en las razones expuestas en la contestación de la demanda. 3.3. La Procuradora Judicial 16 sostuvo que no existió cosa juzgada, pues el caso presente no existe identidad de trámite, procedimiento, causales y consecuencias, por lo que se trata de procesos con características propias y distintas. En el caso presente se configuran lo supuestos de la causal de inhabilidad endilgada al demandado, pues está demostrada la calidad de diputado a la Asamblea de Santander, la existencia del parentesco en primer grado de consanguinidad del demandado con el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA y, el ejercicio de autoridad civil por parte de éste último dentro de los doce meses anteriores a la elección como diputado, en el respectivo departamento. Las funciones del señor NESTOR DÍAZ SAAVEDRA como Director General de la DIAN, se ejercen en todo el territorio nacional, pues es la máxima autoridad en cuanto al recaudo, fiscalización, liquidación, cobro y devolución de impuestos, lo cual no deja duda alguna que desde este cargo se ejerce la autoridad civil que da

lugar a la inhabilidad endilgada.

II. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 23 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la pérdida de investidura del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, por considerar que se demostraron los presupuestos exigidos por el artículo 33, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000.

Declaró no probaba la excepción de cosa juzgada, pues consideró que no se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de la misma. En éste sentido, negó la existencia de identidad de objeto entre la acción de nulidad electoral, la acción disciplinaria y la presente acción de pérdida de investidura, pues si bien la elección del demandado como Diputado del Departamento de Santander había sido objeto de debate mediante acción de nulidad electoral, ésta tenía como objeto la preservación del principio de legalidad, mientras que en el presente proceso se perseguía una “sanción ético-políticadisciplinaria”, la cual no supone un control de legalidad del acto de elección. Al respecto, precisó que si bien la elección del demandado también fue objeto de acción disciplinaria, ésta última no sugiere el doble juzgamiento respecto a otro tipo de acciones, pues el objeto de ésta es comprobar la existencia de una conducta constitutiva de falta en el ejercicio de la función administrativa, en la cual deben someterse a consideración elementos subjetivos inherentes al funcionario. Respecto a la identidad de causa, manifestó que si bien las tres acciones anteriormente referidas tienen como fundamento la presunta configuración de la

inhabilidad contenida en el numeral 5º, del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en el presente caso se alega el ejercicio de la autoridad civil por parte del señor NESTOR DÍAZ SAAVEDRA, presupuesto que no fue expuesto en los procesos anteriores. Afirmó que existe identidad de la persona, pues las tres acciones fueron interpuestas para demandar al señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, pero advirtió que no existió identidad en la jurisdicción, toda vez que la sanción que se pretendía obtener no había sido estudiada por el Tribunal Administrativo de Santander. De conformidad con lo anterior, declaró no probaba la excepción de “violación del principio non bis in idem”, pues no existían identidad de causa y objeto respecto de otros procesos adelantados contra el demandado. Respecto a los presupuestos exigidos por la norma para la configuración de la causal endilgada, precisó que estos son: (i) la condición de diputado del demandado, (ii) el vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, (iii) el ejercicio de autoridad civil por parte del pariente, (iv) que dicha autoridad civil se ejerciera dentro de la circunscripción territorial en la cual se efectúa la elección y, (v) dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de elección. Aunado a lo anterior, consideró que tanto la condición de diputado del demandado como el vínculo de parentesco con el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA se encuentran demostrados. Asimismo afirmó que también está demostrado que el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA se desempeñó como Director de Impuestos de

la DIAN y Director General (por encargo) de la misma entidad y que efectivamente, dichos cargos suponían el ejercicio de autoridad civil, pues dentro de sus funciones está la de dirigir, planear, organizar y controlar las operaciones relacionadas con la gestión tributaria, lo que a su vez se refleja en la potestad que tiene de tomar decisiones y dirigir a su personal. Con fundamento en lo anterior, precisó que de conformidad con las funciones establecidas en el manual de la DIAN del cargo desempeñado por el señor DÍAZ SAAVEDRA, resulta claro que ejerce autoridad civil a nivel nacional y por lo tanto, también a nivel regional y local. Finalmente estimó que dicho cargo fue ejercido por el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA dentro del periodo inhabilitante establecido en la norma, esto es entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007.

III. LA IMPUGNACIÓN El recurrente impugnó la providencia con fundamento en cuatro (4) cargos, los cuales se resumen de la siguiente manera: 3.1. Violación de los principios de legalidad, tipicidad y debido proceso.

El demandado sostiene que la sentencia impugnada desconoce el derecho al debido proceso y el principio de legalidad, toda vez que dentro de las causales de pérdida de investidura de diputados, no se encuentra la violación al régimen de inhabilidades. Advierte que el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece expresamente como causal de pérdida de investidura, la violación al régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses y, en éste sentido,

sostiene que la sentencia proferida por el a quo no guarda relación entre los hechos y la precitada norma, pues reitera que ésta no contempla la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Conforme a lo anterior, agrega que para la aplicación de sanciones, en éste caso la pérdida de investidura, es necesario salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de tipicidad de las sanciones, los cuales resultaron vulnerados en el presente caso, pues al demandado se le impuso una sanción altamente gravosa sin el cumplimiento de los presupuestos fácticos exigidos por la norma que se refiere a la inhabilidad endilgada. Asimismo, sostiene que la decisión proferida en primera instancia desconoce el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, pues en materia de inhabilidades el concepto de autoridad civil esbozado por el a quo no ha sido uniforme y, respecto de unos casos ha considerado que ciertos cargos ejercen dicha autoridad y en otros no. A su turno, agrega que la providencia recurrida va en contravía del artículo 40 de la Constitución Política, pues éste eleva a un rango constitucional el derecho de todo ciudadano a elegir y ser elegido, lo que a su vez sugiere la prohibición de dar una interpretación extensiva a las normas que regulan la materia. En el mismo orden de ideas, precisa que el artículo 53 superior consagra la protección constitucional al derecho al trabajo y, al declarar la pérdida de investidura del demandado con fundamento en normas que no son aplicables al caso concreto, se desconoce la protección de estos derechos fundamentales.

Sostiene que el a quo desconoció lo previsto en el numeral 4º, del artículo 1º del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral), en concordancia con el principio pro hominen, pues éstos sugieren la interpretación de las normas electorales a favor de la persona que es elegida, lo cual resulta contrario a la interpretación extensiva adoptaba por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia apelada. Agrega que el Tribunal Administrativo de Santander erró al fundamentar su decisión en la sentencia T-935 de 2009, pues si bien ésta hacía extensiva la aplicación de las causales de pérdida de investidura contempladas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 a los concejales, ésta no dispuso dicha extensión respecto los diputados. 3.2. Cosa juzgada y violación del principio non bis in idem. El apelante reitera la configuración de la cosa juzgada, pues la presente acción de pérdida de investidura ya ha sido objeto de debate en sede judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en un mismo hecho, una misma pretensión y en contra del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA. 3.3. Falsa Motivación de la sentencia, por aplicar normas que no se encontraban vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. El recurrente manifiesta que el Tribunal motivó falsamente la sentencia, toda vez que hizo referencia a un manual de funciones del Director General de la DIAN, que era el que regulaba para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 28 de

octubre de 2006 a 28 de octubre de 2007. El manual referido por el a quo entró en vigencia con posterioridad a la restructuración de la entidad a través del Decreto 4048 de 2008.

Las funciones consistentes en: (i) ejercer la jefatura técnica y administrativa de las subdirecciones de la dirección y de los niveles especial, local y delegado, en materia técnica; (ii) administrar el recurso humano y de conocimiento, así como ejercer la facultad nominadora de los empleados públicos de la DIAN, establecer los horarios de la jornada laboral y definir la organización interna de sus áreas y dependencias; (iii) dirimir conflictos de competencia que se susciten entre las Direcciones del Nivel Central y Direcciones Seccionales de la Entidad; (iv) determinar la jurisdicción y organizar funcionalmente las Direcciones Seccionales,

(v) dirigir, supervisar y evaluar la gestión de las áreas en las direcciones seccionales y, (vi) avocar el conocimiento y competencia de funciones de las áreas a su cargo en el nivel central, local y delegado, cuando las circunstancias lo ameriten; no le corresponden al Director General de la DIAN, pues éstas fueron conferidas en el manual de funciones vigente para el año 2009, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4048 de 2008 y al periodo inhabilitante (28 de octubre de 2006 a 28 de octubre de 2007). 3.4. Presunta autoridad civil del exdirector de impuestos de la DIAN. Advierte que, si bien es cierto que está demostrado que el señor NÉSTOR DÍAZ

SAAVEDRA se desempeñó en el cargo de Director de Impuestos de la DIAN dentro del periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007, también es cierto que de esto no se puede inferir que efectivamente éste haya ejercido autoridad civil. Al respecto, precisa que la normatividad aplicable a dicho cargo durante el periodo inhabilitante era el Decreto 1071 de 1999, del cual derivaban las funciones propias del Director de Impuestos de la DIAN. Conforme a lo anterior, señala que ninguna de las atribuciones conferidas al Director de Impuestos en el referido manual de funciones guarda relación con el Departamento de Santander, pues su competencia se ejerce a nivel nacional y respecto a los funcionarios adscritos a esa dirección. Manifiesta que en la sentencia de 22 de enero de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad electoral promovido contra el entonces Diputado NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, se estudiaron las funciones del Director de Impuestos de la DIAN de conformidad con la normatividad aplicable durante el periodo inhabilitante y se determinó que el desempeño de dicho cargo no suponía por si mismo el ejercicio de autoridad civil, pues ninguna de esas funciones acreditan la existencia de un poder de mando derivado de la autoridad administrativa. 3.5. Presunto ejercicio de autoridad civil como Director Encargado los días 28 y 29 de junio de 2007.

Manifiesta que si bien se encuentra probado que el señor NÉSTOR DÌAZ SAAVEDRA se desempeñó como Director Encargado de la DIAN durante los días 28 y 29 de junio de 2007, no significa que éste haya ejercido autoridad civil en el Departamento de Santander, pues las pruebas allegadas al proceso demuestran que el señor DÍAZ SAAVEDRA durante ese periodo, no ejerció funciones en dicho departamento. 3.6. Ejercicio de autoridad civil en el respectivo departamento. Finalmente, reitera que las funciones propias de los cargos desempeñados por el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA no suponían el ejercicio de autoridad civil en la circunscripción electoral respectiva (Departamento de Santander), pues, como manifestó anteriormente, las funciones propias del Director de Impuestos de la DIAN contenidas en el Decreto 1071 de 1999, no acreditan la existencia de un poder de mando derivado de la autoridad administrativa y, la autoridad ejercida con ocasión al desempeño en el cargo de Director General (encargado), no se ejerció en el Departamento de Santander.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. El demandante ERIC RONEY CHAPARRO QUINTERO reitera que no existe cosa juzgada en el presente caso, pues no concurren los elementos exigidos por la jurisprudencia, siendo estos la identidad de partes, causa, objeto y jurisdicción.

Insiste en afirmar que el desempeño del cargo de Director de Impuestos de la DIAN sí supone necesariamente el ejercicio de autoridad civil, para lo que se remite a la interpretación adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de

11 febrero de 2008, proferida dentro del proceso de pérdida de investidura promovida contra el ex senador IVÁN DÍAZ MATEUS. Asimismo, manifiesta que mediante sentencia de 22 de enero de 2009, la Sección Segunda de ésta Corporación igualmente consideró que el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA ejerció autoridad con ocasión de las funciones desempeñadas en el cargo de Director de Impuestos de la DIAN. 4.2. El apoderado del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa pone de presente que, si bien el apelante disiente de la interpretación adoptada por la Sala Plena y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respecto a la aplicación extensiva de las causales de pérdida de investidura estipuladas en la Ley 617 de 2000, dicha interpretación se ajusta a derecho, pues se encuentra acorde con lo preceptuado en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el cual permite aplicar la violación al régimen de inhabilidades, como causal de pérdida de investidura de los congresistas, al régimen de las causales de pérdida de investidura de los diputados.

Señala que el Consejo de Estado ha reiterado que el proceso de nulidad del acto administrativo por el cual se declara la nulidad de la elección de un candidato y el proceso de pérdida de investidura, son autónomos puesto que tienen objetos

distintos y, por ese solo aspecto, la sentencia que recaiga en el primero no constituye cosa juzgada frente al segundo. Considera pertinente recordar que la posición del Ministerio Público respecto de la citada controversia, fue presentada por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, despacho que solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que las funciones del cargo de Director de Impuestos de la DIAN no correspondían al ejercicio de la autoridad civil. En ese mismo sentido, se pronunció la Procuraduría Regional de Santander, dependencia que mediante decisión de 7 de mayo de 2010, dispuso el archivo definitivo del proceso disciplinario adelantado contra el demandando NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, luego de afirmar que el investigado no había hecho ejercicio de autoridad administrativa alguna. Recalca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de 11 de febrero de 2008 (Expediente: 2007-00287, M.P. Dr. Enrique Gil Botero), estudió las funciones del cargo de Director de Impuestos de la DIAN y concluyó que éstas constituyen un ejemplo típico de autoridad civil. Sin embargo, precisa que como el concepto de autoridad civil no tiene un desarrollo único por parte de la jurisprudencia, no puede construirse una línea hermenéutica que vaya en contra de los derechos políticos de quienes aspiran a ejercer o ejercen cargos de elección popular, en tanto a su vez desconoce el principio pro hominen. Resalta la tesis expuesta tanto en el salvamento de voto del Ex Consejero de

Estado, Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, respecto de la sentencia aludida en el acápite anterior, como en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, consistente en afirmar que no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá diferencia de género a especie, por lo tanto, no es cierto que el cargo de Director de Impuestos Nacionales de la DIAN habilite a su titular, a ejercer autoridad administrativa, puesto que desde una óptica restrictiva, ninguna de las funciones asignadas a este cargo le otorgan competencia para ejercer el poder público en función de mando, haciendo nombramientos o removiendo al personal asignado a su dependencia, o imponiendo sanciones de algún tipo o actuando como ordenador del gasto, o trazando políticas inherentes al objeto de la DIAN. Concluye entonces que el señor NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA no ejerció autoridad civil con ocasión de las funciones desempeñadas como Director de Impuestos de la DIAN y, por lo tanto, solicita que la sentencia proferida en primera instancia se revoque y niegue las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Como lo ha advertido la Sala en otras oportunidades, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Diputados, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 5.2. Violación del principio “non bis in idem” y cosa juzgada. El recurrente alega la violación del principio “non bis in ídem” y la configuración de la cosa juzgada, pues considera que la presente solicitud de pérdida de investidura ya ha sido objeto de debate en sede judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en un mismo hecho, una misma pretensión, en contra del

señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA.

Tal como lo expuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de septiembre de 19921, la acción electoral y la de pérdida de investidura son acciones con objeto diferente. “[...] La Sala considera [...] que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista - con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección - aunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que

pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida d