CE-68001-23-31-000-2011-01057-01-2013

APELACION ADHESIVA - Elementos / APELACION ADHESIVA - Diferencias con la apelación directa / APELACION ADHESIVA - Cuando se presenta el juez de segunda instancia se libera válidamente de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - Su aplicación no es procedente cuando existe apelación directa y apelación adhesiva En orden a precisar el sentido de la procedencia de la apelación adhesiva, conviene analizar lo dispuesto en el art 353 C.P.C. “La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal "Es así como la norma en cita permite la apelación adhesiva bajo los siguientes parámetros: a) que una parte haya apelado principalmente, b) que la sentencia sea desfavorable parcialmente a otra parte y c) que esta última no haya apelado de manera principal. Ahora bien, la expresión “en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” genera cierto grado de dificultad en su interpretación. Las preguntas obligadas son: ¿en lo que le fuere desfavorable a quién?, ¿al apelante directo?, ¿a la otra parte?. Sobre el punto se ha pronunciado la Corte constitucional en sentencia C-165 de 1999 para concluir: “Cierto es que los recursos deben

interponerse dentro de la oportunidad señalada por el legislador, ya que si no se ejercen en ese plazo el interesado pierde la oportunidad de hacerlo. Sin embargo, en el caso de debate no se puede afirmar que se trata de dos apelaciones ya que quien presenta la apelación directa no puede luego adherirse a la de la contraparte, por ser excluyentes. El recurso de apelación es uno sólo lo que sucede es que el legislador ha consagrado dos formas y oportunidades distintas para hacer uso de él; una es la apelación directa que, generalmente, se interpone en el acto de la notificación o dentro de los tres días siguientes, y otra la apelación adhesiva que se puede presentar hasta antes del vencimiento del término para alegar ante el superior. Tampoco es posible sostener que la apelación adhesiva constituye un premio para el negligente, como lo denomina el actor, por no haber apelado directamente, por que quien elige la opción de adherirse a la apelación interpuesta por la otra parte, no lo hace por descuido, desidia o imprevisión y, mucho menos, mala fe, sino porque el legislador le otorga la facultad de hacerlo. En consecuencia, siendo éste un derecho conferido por la ley a las partes procesales, son éstas las que deben decidir si lo ejercen o no, en caso de que la providencia les haya sido desfavorable.” Una rápida visión de la figura podría llevar a pensar que eventualmente se afectaría la situación del apelante único, sin embargo, en un examen detenido, la Corte Constitucional consideró que “no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, porque lo que este precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único”, para lo cual tuvo en cuenta

precisamente que la adhesión de una parte al recurso presentado por la otra permitía concluir que “ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa”, razón por la cual en tales eventos el juez de segunda instancia se libera válidamente de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus”. NOTA DE RELATORIA; Sentencia C-165 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación N° 68001-2315-000-1995-00434-01. Sección Tercera.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 353

INHABILIDAD POR COEXISTENCIA DE INSCRIPCIONES - Elementos / INHABILIDAD POR COEXISTENCIA DE INSCRIPCIONES - Finalidad Para la Sala es necesario precisar el alcance del precepto normativo contenido en el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000. Son elementos constitutivos de la causal de inhabilidad los siguientes: 1) Que exista, entre dos candidatos, vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad 2) Que los referidos candidatos se inscriban por el mismo partido o movimiento político 3) Que la elección para la que se inscribieron tenga lugar en la misma fecha y, 4) Que la elección se realice en el mismo departamento. En cuanto a su finalidad, ésta no es otra que la de evitar el nepotismo electoral y la violación del principio de igualdad respecto de los candidatos que no cuentan con la referida ventaja del

parentesco.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5

INHABILIDAD DE DIPUTADO - Coexistencia de inscripciones / COEXISTENCIA DE INSCRIPCIONES - Inscripción de parientes a cargos de elección por el mismo partido o movimiento político que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha / INHABILIDAD POR COEXISTENCIA DE INSCRIPCIONES - Para primer inscrito no se configura la inhabilidad El asunto de fondo exige a la Sala revisar la interpretación de la causal de inhabilidad de coexistencia de inscripciones del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, en cuanto a su interpretación evidencian, tanto la parte actora como la demandada, diferentes posiciones. De un lado, para el demandante parece ser claro que, en la medida en que la norma nada dice sobre el factor temporal, este es indiferente para su aplicación. Por otro, la defensa del demandado argumenta que dicho criterio debe tener toda la relevancia ya que, cuando el señor Henry Hernández Hernández efectuó su inscripción no estaba incurso en prohibición alguna, de manera que, su conducta ajustada a la norma no podría traer una consecuencia de nulidad. Pues bien, esta Sala, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen, encuentra que la primera de las interpretaciones es la que debe privilegiarse: 1) Porque respecto del primer candidato, en el momento de su inscripción, no puede predicarse ilicitud alguna. 2) Porque el argumento expuesto por la Sección en el año 1999 de conformidad con el cual, “siendo válidas ambas inscripciones, una de ellas no

puede resultar pasible de nulidad y la otra incólume en caso de victoria electoral compartida; eso sería tanto como sujetar la suerte de un candidato a la habilidad de su pariente cercano a quien le bastaría inscribirse temprano para inhibir a aquel de hacerlo y frustrarle sus aspiraciones por razones muchas veces contingentes” no resulta correcto desde una perspectiva constitucional ya que, si bien es cierto que un pariente cercano podría inscribirse temprano para inhibir a otro frustrando sus aspiraciones electorales, no es menos cierto que dicha postura prevenga el hecho de que el mismo pariente, por razones igualmente contingentes, se inscriba en segundo lugar con la misma finalidad; en ambos eventos la referida presunción desconoce el hecho de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 3) Porque dentro de nuestro sistema jurídico la interpretación que se propone es la que menos restringe el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. 4) Porque a partir de la aplicación de la presunción de la buena fe se realiza y respeta, en mayor medida, el derecho de los colombianos a elegir y ser elegido. 5) Porque es la que en mayor grado satisface el principio “pro homine”. 6) Porque materializa la “eficacia del voto” como mandato de optimización.7) Porque de la misma literalidad de la causal de inhabilidad de coexistencia de inscripciones se desprende que para su configuración se requiere de una inscripción previa,

veamos: “quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”. Las expresiones “vínculo”, “mismo” y “misma” evidencian que quien primero se inscribe no puede ser sujeto de la inhabilidad toda vez que a su inscripción no le “coexiste” ninguna otra. 8) Y, finalmente porque, en un ejercicio de ponderación, solo bajo la primera de las interpretaciones, la finalidad perseguida por la causal de inhabilidad, esto es, la de impedir que el poder político se concentre en manos de pocas familias, se satisface sin necesidad de comprometer el derecho fundamental consagrado en el artículo 40-1 de la Constitución Política. (Test de necesidad).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-01057-01

Actor: JOSE DOMINGO CORTES TORRES

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Surtido el trámite legal correspondiente, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la apelación adhesiva interpuesta por la parte demandada contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, el pasado 13 de junio de 2012, mediante la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Las pretensiones El actor, en ejercicio de la acción de electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del acto de elección del señor Henry Hernández Hernández como Diputado del Departamento de Santander, “contenido en el acta parcial de escrutinio formulario E-26 AS, declarativo de la elección y emanado de la Comisión Escrutadora del departamento de Santander”.

El demandante, además de la declaratoria de nulidad del acto referido en el párrafo anterior, solicitó que como consecuencia de lo anterior, se cancelara “la credencial que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió al señor Henry Hernández Hernández, para actuar como Diputado del Departamento de Santander por el periodo constitucional 2012-2015”1. 1.2. Los hechos La parte actora narró, en síntesis, lo siguiente:

1. Los señores Omar y Henry Hernández Hernández, tienen parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad en línea colateral por ser hermanos, según lo demuestran los registros civiles de nacimiento de cada uno.

2. El 1º de agosto de 2011, el señor Henry Hernández Hernández se inscribió ante la Registraduría Departamental de Santander como candidato a la Asamblea de ese departamento, para participar en las elecciones del 30 de octubre del mismo año por el Partido Liberal Colombiano.

3. El 10 de agosto de 2011, el señor Omar Hernández Hernández, avalado por el Partido Liberal Colombiano, se inscribió como candidato al Concejo Municipal para las elecciones del 30 de octubre de 2011 en la

Registraduría Municipal del Estado Civil de Valle de San José del (Santander).

4. Como consecuencia de los escrutinios realizados el 30 de octubre de 2011, el demandado Henry Hernández Hernández resultó siendo electo diputado de Santander, a sabiendas de que se encontraba incurso en la causal de 1 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. inhabilidad contemplada en el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000 (fl. 2 C. Ppal.). 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación El demandante sostiene que la elección del demandado Henry Hernández Hernández contravino los artículos 179, 293 y 299 de la Constitución Política y el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000.

En el concepto de violación la parte actora se remite a los textos de las normas invocadas para reiterar los hechos y argumentaciones ya expuestos en el capítulo anterior. Adiciona a lo dicho que la causal de inhabilidad aplicable al asunto, por mandato constitucional, prevalece sobre cualquier otro precepto normativo, razón por la cual, se ha establecido un régimen especial fijado por ley para diputados que, por supuesto, se sujeta a los parámetros constitucionales sin ser menos estricto que el prescrito para los congresistas. Sobre el particular, señala que con la expedición de la Ley 617 de 2000, se materializó la regulación sobre las calidades de quienes aspiran a ser miembros de la Duma Departamental y, por tanto, se evidencia el cumplimiento de la obligación que la misma Constitución ha conferido al legislador para establecer un

régimen no menos severo que el contemplado para los congresistas. En ese sentido, evidencia que el artículo 33 numeral 5º de la Ley 617 de 2000 dispone que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado quien tenga parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, con otro candidato que se inscriba, por el mismo partido o movimiento político, para la elección de cargos o corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento y en la misma fecha. Por lo anterior, arguye que en el sub lite, los señores Henry y Omar Hernández Hernández, siendo el primero el demandado, tienen relación de segundo grado de consanguinidad y, comoquiera que ambos se inscribieron como candidatos para las elecciones del 30 de octubre de 2011, y fueron avalados por el mismo Partido, puede válidamente concluirse entonces -a juicio del actorque el candidato Henry Hernández Hernández se encuentra incurso en causal de inhabilidad descrita (fls. 3-8 C. Ppal.). 1.4. Solicitud de suspensión provisional del acto demandado El accionante, en el mismo escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acta parcial de escrutinio, formulario E-26 AS. Fundamentó su solicitud en el hecho de que, siendo la suspensión una medida cautelar propia de los procesos contencioso administrativos, mediante la cual se busca preservar la legalidad de las normas, el acto demandado produce una vulneración a la norma superior al haberse permitido, como bien lo demuestran los documentos públicos de inscripciones de candidaturas, la inscripción de dos personas incursas en causales de inhabilidad.

Especificó que el objetivo propio de su solicitud no era otro que el de proteger “la moralización pública, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, para luego declarar la nulidad de dicha elección y de forma definitiva suspender sus efectos”, lo que, para el actor, materializaría el buen ejercicio de la función pública, al impedir que un candidato, bajo estas circunstancias, haga uso de ella (fls. 23-28 C. Ppal.). La demanda instaurada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto proferido el 23 de enero de 2012, donde a su vez, negó la solicitud de suspensión provisional, por cuanto encontró que era necesario adelantar un estudio respecto de la diferentes tesis jurisprudenciales que sobre el punto ha sostenido el Consejo de Estado (fls. 170-173 C. Ppal.). 1.5. La contestación de la demanda El señor Henry Hernández Hernández, mediante apoderado judicial, radicó contestación de demanda oponiéndose a las pretensiones contenidas en la misma, por considerar infundados sus pedimentos al carecer de soporte fáctico. En el escrito de contestación el apoderado del demandado puso de presente que las inhabilidades son defectos de una persona para ocupar un cargo público y que, para el caso concreto, en materia electoral, no se configura ninguna causal que le impida al señor Henry Hernández Hernández ejercer el cargo de Diputado del Departamento de Santander, comoquiera que al momento de su inscripción2 como candidato para la Asamblea Departamental de Santander, con el aval del

Partido Liberal Colombiano, su hermano Omar Hernández Hernández no había formalizado su correspondiente inscripción para participar en el Concejo Municipal de Valle de San José, con representación del mismo partido. Sostuvo que la configuración de la inhabilidad que alega el demandante, requiere que para la fecha de la inscripción de la candidatura, exista otra de un candidato con el que tenga parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, lo que no ocurrió con el demandado, por las razones ya expresadas en el párrafo que antecede. Formuló como excepciones las siguientes:

1. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por demandarse un acto administrativo inexistente: Indicó que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 138 del C.C.A., las elecciones de nulidad electoral de actos administrativos, deben reposar en un acto de carácter definitivo pues, de lo contrario, el juez administrativo no tendría la posibilidad de realizar el control de legalidad sobre el mismo. Señaló que el C.N.E. revocó la declaratoria de elección que estaba contenida en el formulario E-26 AS, razón por la cual, no puede demandarse este acto por ser inexistente.

2. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto no se demandó el acto que contiene la elección de Diputados a la Asamblea Departamental: Al respecto, arguyó que el resultado de los escrutinios del 30 de octubre de 2011, para la Asamblea Departamental de Santander, se encuentran en el Acuerdo No. 009 de 2011 expedido por el C.N.E., toda vez que –se reiterael acta parcial de escrutinio contenida en el formulario

E-26 AS, fue revocada, razón por la cual, el actor debió haber demandado dicho acuerdo. 2 1º de agosto de 2011.

3. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta: Estimó que toda vez que el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, era necesario haber demandado aquellos que lo confirmaron o modificaron, lo que hace más notoria, para el accionado, la obligación de demandar el Acuerdo No. 009 de 2011, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones proferidas por los Delegados del C.N.E. para el escrutinio de la Asamblea Departamental de Santander y, se declara la elección de Diputados de ese Departamento (fls. 208-220 C. Ppal.). 1.6. Los alegatos de conclusión en Primera Instancia La parte demandante intervino en esta etapa procesal donde reiteró los argumentos expuestos en su demanda y adicionó que según el calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, las inscripciones para las candidaturas a Gobernaciones, Asambleas, Alcaldías, Concejos Municipales y Juntas Administradoras Locales, para las elecciones del 30 de octubre de 2011, fueron abiertas en debida forma y que, por ello, los días 1º y 10 de agosto de ese año se inscribieron los señores Henry y Omar Hernández Hernández, como candidatos a la Asamblea Departamental de Santander y al Concejo Municipal, avalados por el Partido Liberal Colombiano, respectivamente.

Indicó que por esa razón, el demandado se encuentra incurso en la causal de

inhabilidad que se ha venido señalando, por encontrarse en parentesco de segundo grado de consanguinidad en línea colateral con su hermano Omar, situación que demuestra la imposibilidad del señor Henry Hernández Hernández para ejercer el cargo que hoy ocupa y, además, advirtió que la norma en contexto no señala ninguna temporalidad en cuanto a la inscripción de los candidatos, así como tampoco el resultado de la elección, pues basta con que estén avalados por el mismo partido y que su inscripción pertenezca a la misma fecha de elección y al mismo Departamento. Por su parte, el apoderado del demandado en su escrito de alegaciones finales solicitó al a quo proferir sentencia inhibitoria por presentarse ineptitud sustantiva de la demanda y, en ese sentido, se remitió a lo expresado en su contestación. Insistió en que el acto que debió haberse demandado era aquel que declaró la elección, esto es el Acuerdo No. 009 de 2011 y, advirtió que de no ser por la existencia del mismo, la declaración de la elección de Diputados no se habría producido. Adicionó que dentro del proceso, no obra prueba que demuestre el hecho de que al momento de haberse inscrito el demandado como candidato a la Asamblea Departamental de Santander, existiera inscripción de algún cercano a él que lo imposibilitara de ejercer su derecho a participar en los escrutinios del 30 de octubre de 2011, razón que justifica las calidades con las que se enviste y la legalidad y licitud de su inscripción, puesto que la precitada inhabilidad apunta a aquél que se inscriba en alguna candidatura de cargos o Corporaciones Públicas,

ya estando inscrito un pariente suyo. Por lo demás, reiteró lo del escrito de contestación de la demanda. 1.7. El concepto del Ministerio Público en primera instancia Mediante concepto presentado el 25 de mayo de 2012, el Procurador 160 judicial ante el Tribunal Administrativo de Sucre, solicitó se aceptara la procedencia de la excepción planteada por la parte demandada, no por la supuesta inexistencia del E-26 demandado, sino porque, materialmente, entiende que el acto que contiene la verdadera voluntad declaratoria de la elección es el Acuerdo No. 009 de 5 de diciembre de 2011. Lo anterior, no sin dejar de evidenciar la existencia de errores de procedimiento imputables a la autoridad administrativa electoral; situación que, a su juicio, se refleja al haber concedido recursos de apelación por inhabilidades que no pueden ser objeto de estudio en vía gubernativa, comoquiera que la inscripción de hermanos por el mismo partido para elecciones dentro de un mismo territorio, no está concebida como una causal de reclamación, de conformidad con lo que contempla el artículo 192 del Código Electoral, sino que, por el contrario, constituye una verdadera a causal de nulidad. Observó el Ministerio Público que fue en este contexto en el que el Consejo Nacional Electoral expidió el Acuerdo No. 009 del 5 de diciembre de 2011; acuerdo en el que el C.N.E. sostuvo que las presuntas inhabilidades denunciadas no podían ser estudiadas de fondo, lo que demuestra justamente las faltas de procedimiento que para el Ministerio Público se hacen evidentes. En ese sentido, el Procurador Delegado le dio la razón a la parte demandada por

no haberse puesto en tela de juicio la legalidad del acto de elección de Diputados sino de aquel que no la declaró y que, posteriormente, fue revocado. Por último argumentó que, efectivamente, el acto demandado existe, pero su contenido no es la declaratoria de elección y, reiteró, que la acción de nulidad electoral es propia de aquellos actos donde se declara esa elección por ser éste la materialización de la expresión de la voluntad del pueblo (fls. 446-455 C. Ppal.). 1.8. El fallo recurrido El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instancia el pasado 13 de junio de 2012 en la que denegó las pretensiones de la demanda. En relación con las excepciones consideró que no le asistía la razón a la parte demandada toda vez que el actor había individualizado el acto demandado por medio del cual se declaró la elección que se alega, bajo el argumento de que el Formulario E-26 AS es el diseñado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para registrar los datos de los votos del escrutinio final de las elecciones y, por consiguiente, declarar la elección de los ganadores para las respectivas corporaciones o cargos, razón por la cual rechazó las excepciones formuladas por la parte accionada de ineptitud de la demanda por “(i) demandarse un acto administrativo inexistente, (ii) que no contiene la elección de diputados a la Asamblea de Santander y, (iii) por proposición jurídica incompleta ”. En relación con el asunto de fondo, el a quo sostuvo que aunque, efectivamente, el demandado y el señor Omar Hernández Hernández tienen segundo grado de

parentesco por consanguinidad, y se inscribieron por el mismo partido a elecciones que el 30 de octubre de 2011 tuvieron lugar en el departamento de Santander, el señor Henry Hernández Hernández se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental el 1º de agosto de 2011, tiempo antes de que su hermano lo hiciera, motivo por el cual, declaró lícita la conducta del accionado por haber ejercido válidamente su derecho constitucional a participar en la conformación del poder público que contempla el artículo 40 de la Constitución Política (fls. 454-458 C. Ppal.). 1.9. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, el demandante presentó y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander. El escrito de apelación contiene los mismos argumentos que se plantearon en el libelo demandatorio y en los alegatos de conclusión de primera instancia, en el sentido de indicar que la jurisprudencia de esta Sala de Decisión, en múltiples oportunidades, ha sostenido, frente a la causal de inhabilidad aplicable, que son ambos, y no solo aquel que se inscriba en segundo lugar, los inhabilitados. 1.10. Alegatos de conclusión en Segunda Instancia En la oportunidad procesal las partes reiteraron sus argumentos, el demandante en el sentido de afirmar, con fundamento en sentencias proferidas por esta sección, que en lo que se refiere a la causal de coexistencia de inscripciones, la inhabilidad cobija a ambos candidatos y no sólo a aquel que se inscribe en segundo lugar. De otro lado, la parte demandada, manifestó que por ser Henry

Hernández Hernández el primero en inscribirse, debe considerarse que al momento de su inscripción no existió violación de ley alguna que pudiera traer como consecuencia la nulidad de su elección. 1.11. Apelación adhesiva El apoderado del demandado, con fundamento en lo establecido por el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, junto con los alegatos de conclusión interpuso recurso de apelación adhesiva contra el fallo de primera instancia, en cuanto no declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Manifestó que dentro de los presupuestos exigidos por ley para proferir sentencia de fondo, se encuentra el de demandar el acto definitivo, lo que en el derecho electoral es sinónimo de aquel que contenga la declaratoria de la elección. A juicio de la parte demandada, de no haber existido el Acuerdo No. 009 de 2011, declarativo de la elección, sería imposible que a la fecha estuviera integrada la duma departamental, por lo que, insiste, en que es imposible tener como acto acusado al formulario E-26 AS, si se tiene en consideración que mediante Resoluciones No. 25 y 26 la comisión escrutadora decidió no declarar la elección de diputados a dicha asamblea y, por esa razón, fue necesario que el C.N.E. interviniera a efectos de declarar la referida elección. Finalmente, pone de presente que si bien el C.N.E se inhibió para decidir de fondo sobre los recursos de la vía gubernativa, en todo caso, el Acuerdo No. 009 de 2011 en efecto examinó los escrutinios, decidió hacer la declaración de diputados

y ordenó la respectiva entrega de credenciales a los que resultaron electos. Argumento que en su criterio es suficiente para dar por probada la ineptitud de la demanda en cuanto se atacó un acto que no es el de elección (fls. 486-491 C. Ppal.). 1.12. El concepto del Ministerio Público en segunda instancia Mediante concepto presentado el 8 de octubre de 2012, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó a “la H. Sección Quinta que revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual determinó negar las pretensiones de la demanda instaurada por el ciudadano José Domingo Cortes Torres, la cual se encaminó a obtener la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Henry Hernández Hernández, como Diputado del Departamento de Santander, periodo 2012-2015; en su defecto, se declare la nulidad del acto de elección del señor Hernández Hernández como Diputado del Departamento de Santander; y en lo relacionado con la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la decisión de primera instancia ha de ser confirmada”. Indica que la apelación adhesiva presentada por la parte demandada, no está llamada a prosperar, considera que el Acuerdo No. 009 de 2011 no contiene la declaración de la elección bajo el argumento de que el formulario E-26 AS es el que para el efecto ha creado la Registraduría Nacional del Estado Civil. Aclara que en dicho acuerdo, lo que hace el C.N.E es notificar la decisión contenida en el formulario E-26 AS y, no declararla.

Señala que la finalidad de inhabilidad en estudio no es otra que la de evitar las denominadas “dinastías electorales” en las que miembros de una misma familia absorben el poder público, quebrantando el principio de igualdad (fls. 494-513 C. Ppal.). Finalmente, indica en relación con la incidencia del orden cronológico de las inscripciones que el asunto “fue definido de tiempo atrás por la jurisprudencia y es claro que el a quo no atendió a este antecedente jurisprudencial, pues consideró que la primera de las inscripciones es la lícita y no puede ser objeto de desconocimiento por un hecho posterior como es la inscripción del pariente que se hace de manera posterior, criterio que se dejó de lado por la H. Sección en sentencia de 11 de diciembre de 2008, ponencia del H. Consejero Mauricio Torres Cuervo (…)”3 En suma, solicita al Consejo de Estado desestimar las excepciones propuestas y pronunciarse de fondo para declarar la nulidad de la elección con fundamento en la jurisprudencia actual de la causal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Por razón de dirigirse la demanda contra el acto de elección de un diputado, corresponde a esta Sala, en segunda instancia, el estudio de su legalidad

(artículos 128 numeral 8 y 129 del C.C.A.). 2.2. De la apelación adhesiva presentada por la parte demandada 3 Folios 503 y 504 del expediente. La parte demandada solicita a la Sección Quinta declarar probada la excepción de inepta demanda por cuanto considera que a