CE-68001-23-31-000-2011-0356-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial para exigir la liquidación y el pago de subsidio familiar de soldado retirado / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Esta Corporación en reiteradas ocasiones ha precisado que el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales dada la directa relación con el derecho al trabajo, en principio o por regla general, debe lograrse únicamente a través de las acciones y procedimientos ordinarios que consagran las leyes sobre la materia. Que para tal efecto, por ejemplo, proceda la acción ejecutiva laboral a fin de hacer efectivo el pago, pone de manifiesto la existencia de un medio de defensa judicial. (…) [L]a Sala verifica que la protección que reclaman los accionantes, esto es, que se ordene la liquidación y el pago de las sumas que por concepto de subsidio familiar se les adeudan, no puede ser atendida por vía de tutela, pues no está demostrada la afectación del mínimo vital de los señores [Y.R.P.] y [R.L.O.]. (…) Más aún si se tiene en cuenta que los actores se encuentran retirados del servicio y que, por tal razón, gozan de una asignación de retiro, que es pagada oportunamente y que supera el salario mínimo legal mensual vigente. (…) Así, no se evidencia que la falta de liquidación y pago del referido subsidio familiar afecte en grado sumo su derecho fundamental al mínimo vital. Sobre este punto, la Sala pone de presente que los accionantes se conformaron con afirmar que se encuentran en una difícil situación económica, pero se echa de menos que hayan allegado prueba idónea

en tal sentido (por ejemplo, los certificados de las respectivas entidades bancarias o recibos de servicios públicos vencidos) que demuestre tal condición. Tampoco acreditaron con los respectivos certificados médicos o con la historia clínica que padezcan problemas de salud que ameriten de especial atención. (…) Es decir, no existe en el expediente prueba al menos sumaria que cree en la Sala la convicción de que requieren, indispensablemente, protección constitucional por hallarse en apremiante situación que los ubica como sujetos en condición de debilidad manifiesta. En otras palabras no existen elementos probatorios que lleven a la Sala al pleno convencimiento de que el medio de defensa ordinario, que es el propio y natural para obtener la garantía de la prestación que reclaman, no sea idóneo ni efectivo. (…) De esta manera, como antes se expresó, los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para lograr el pago de las sumas que por concepto de subsidio familiar se les adeudan y, en consecuencia, es al juez ordinario y no al juez constitucional a quien le corresponde resolver ese asunto, de resorte legal

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-0356-01(AC)

Actor: YESID ROLANDO PIMIENTA VILLAREAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó por improcedente la presente solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La solicitud Los señores Yesid Rolando Pimienta y Raúl López Ortega, en nombre propio, presentaron demanda de tutela en contra del Ejército Nacional para que le fueran garantizados sus “derechos adquiridos” y la igualdad, demanda en la que plantearon las siguientes pretensiones: “Se ordene al Ejército Nacional – Ministerio de Defensa que en el término de cuarenta y ocho horas se dicte el acto administrativo y se cancela el reajuste del subsidio familiar a que tenemos derecho por ley”.

2. De los hechos Los peticionarios sustentaron el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta

sentencia:

1. Que el artículo 1º del Decreto Ley No. 1794 de 2000 prevé que “A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional de las fuerzas militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

2. Que, mediante Circular No. 328592 del 25 de junio de 2008, emitida por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional de Colombia, se solicitó a los señores Comandantes de las Unidades Operativas que informaran a los soldados profesionales que en “nómina

adicional les sería cancelado el incremento o reajuste del subsidio familiar de enero a junio de 2008 y lo de los años anteriores, sería cancelado posteriormente”.

3. Que en relación al período comprendido entre enero a junio de 2008 se cumplió con el respectivo pago. Que incluso de esa fecha en adelante se les siguió pagando conforme lo establece la norma en cuestión.

4. Sin embargo, lo causado con anterioridad al año 2008 hasta le fecha no ha sido pagado.

5. Que, ante tal situación, solicitaron a la entidad demandada que expidiera el correspondiente acto administrativo por medio del cual liquidara las sumas adeudadas y ordenara el pago respectivo.

6. Que el Teniente Coronel Edgar Holmedo Rincón Ruiz dio respuesta a dichas peticiones en el sentido de informarles que “dichos reajustes son presupuestados en una nómina adicional para vigencias expiradas, la cual únicamente puede ser cancelada a disponibilidad presupuestal una vez se asignen los recursos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo la entidad encargada de administrar los recursos del Estado, ante la cual pueden insistir [en] su petición”.

7. Que, por tal razón, solicitaron al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que procediera a reajustar el monto del subsidio familiar que se les adeuda.

8. Que esa entidad contestó que el compromiso fue financiar con recursos ya asignados a ese Ministerio “el costo adicional generado por efecto de la nueva formulación para la liquidación del subsidio familiar de los soldados profesionales e infantes de marina, que aplica un retroactivo 2004-2007, por

valor de $48.894. millones de pesos”.

9. Que a pesar de que con fundamento en la referida respuesta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió las diligencias a la Viceministra para la Estrategia y Planeación, quien luego las envió al Jefe de Desarrollo Humano para que adelantara lo pertinente, a la fecha no ha sido expedido el acto administrativo que liquide y ordene el pago del subsidio familiar en cuestión. 10.Por último ponen de presente que tiene conocimiento de que a varios soldados con ocasión de las distintas tutelas que interpusieron con el mismo propósito, ya se les canceló dicha suma. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander y, por auto del 19 de mayo de 2011, se admitió y se ordenaron las notificaciones del caso.

Mediante sentencia del dos de junio de 2011, esa Corporación rechazó por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por los accionantes.

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1 Ejército Nacional El Subdirector de Personal de esta institución, mediante escrito del 24 de mayo de 2011, contestó la demanda y rindió el informe de ley. Se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: - Que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente para exigir el pago de acreencias laborales, excepto cuando se demuestra la afectación del mínimo vital, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio. - Que, además, de acuerdo con la base de datos del Ejército Nacional, se pudo verificar que los accionantes fueron retirados del servicio por tener

derecho a pensión. 5 . Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como se dijo, rechazó por improcedente la presente solicitud de tutela. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, los accionantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la presente tutela como mecanismo transitorio. Más aún si se tiene en cuenta que gozan de una pensión y que cuentan con plena capacidad laboral para desempeñar otras funciones, lo cual evidencia que no existe vulneración del derecho al mínimo vital.  Que, por tal razón, la tutela es improcedente, pues no es el mecanismo idóneo para lograr la satisfacción de acreencias laborales. 6 . La impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia y, en síntesis, expuso los siguientes motivos de reparo:  Que existe vulneración del derecho a la igualdad, pues a varios soldados profesionales se les ha liquidado y pagado el correspondiente valor por concepto del subsidio familiar que se causó con anterioridad al año de 2008.  Que tienen derecho a reclamar dicho pago en la medida en que fue adquirido de conformidad con las reglas que prevé el Decreto Ley 1790 de 2000.  Insistieron en que la falta de pago de las sumas adeudadas atenta contra su derechos al mínimo vital, a una familia digna y a la educación.

CONSIDERACIONES

1. De la subsidiariedad de la acción de tutela –existencia de otro mecanismo de defensa judicial

Como se dijo en líneas anteriores, para que la acción de tutela sea procedente, por mandato constitucional (artículo 86 inciso 4 de la C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, pues de ser así se convertiría en el único medio judicial para controvertir toda inconformidad.

2. La tutela en el pago de acreencias laborales Esta Corporación en reiteradas ocasiones ha precisado que el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales dada la directa relación con el derecho al trabajo, en principio o por regla general, debe lograrse únicamente a través de las acciones y procedimientos ordinarios que consagran las leyes sobre la materia. Que para tal efecto, por ejemplo, proceda la acción ejecutiva laboral a fin de hacer efectivo el pago, pone de manifiesto la existencia de un medio de defensa judicial.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto la procedencia excepcional de la acción constitucional para ordenar el pago de acreencias laborales cuando se trate evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que está presente si la retribución por el servicio de la fuerza laboral constituye el mínimo vital del trabajador, situación que debe presumirse mientras no se acredite lo contrario. En la sentencia T-081 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, M. P. Doctor

Alejandro Martínez Caballero, quedaron sintetizados los criterios para determinar la procedencia de la acción de tutela en relación con el pago de acreencias laborales. En efecto, en esa sentencia, sobre el particular, se dijo lo siguiente: “a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992. b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios de un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995.

d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. (Negrillas fuera de texto). e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. Sentencias SU342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997. (...)”. De la jurisprudencia transcrita, se concluye que, en términos generales, la acción de tutela para lograr el pago de acreencias laborales procede, de forma excepcional, en aquellos casos en los que esté plenamente demostrado el derecho indiscutible a percibir el emolumento cuya supresión afecta el mínimo vital del accionante, porque ello avizora la certeza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Del caso concreto En el caso sub examine, los señores Yesid Rolando Pimienta y Raúl López Ortega, como ya se dijo en el acápite anterior, presentaron acción de tutela con el propósito de obtener la liquidación y el pago de ciertas sumas de dinero que corresponden al subsidio familiar que el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional actualmente les adeuda con ocasión de los servicios militares prestados con anterioridad al año 2008. A juicio de los accionantes, el hecho de que no se hayan liquidado y cancelado dichos dineros constituye una vulneración de sus

derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. Sobre el particular, el Ejército Nacional manifestó que la acción de tutela resulta improcedente en la medida en que los actores tienen a su disposición otro medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales y que, además, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no procede para exigir el pago de acreencias laborales, excepto cuando se demuestra la afectación del mínimo vital, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio. Precisado lo anterior, se ocupará la Sala, en primer lugar, de establecer si, en el caso objeto de estudio, se presenta alguna causal de improcedencia y si, pese a ello, la tutela puede ser estudiada de fondo, excepcionalmente, por existir perjuicio irremediable. De las pruebas que obran en el expediente, la Sala verifica que la protección que reclaman los accionantes, esto es, que se ordene la liquidación y el pago de las sumas que por concepto de subsidio familiar se les adeudan, no puede ser atendida por vía de tutela, pues no está demostrada la afectación del mínimo vital de los señores Yesid Rolando Pimienta y Raúl López Ortega. Más aun si se tiene en cuenta que los actores se encuentran retirados del servicio y que, por tal razón, gozan de una asignación de retiro, que es pagada oportunamente y que supera el salario mínimo legal mensual vigente. Así, no se evidencia que la falta de liquidación y pago del referido subsidio familiar afecte en grado sumo su derecho fundamentale al mínimo vital. Sobre este punto, la Sala pone de presente que los accionantes se conformaron con afirmar que se

encuentran en una difícil situación económica, pero se echa de menos que hayan allegado prueba idónea en tal sentido (por ejemplo, los certificados de las respectivas entidades bancarias o recibos de servicios públicos vencidos) que demuestre tal condición. Tampoco acreditaron con los respectivos certificados médicos o con la historia clínica que padezcan problemas de salud que ameriten de especial atención. Es decir, no existe en el expediente prueba al menos sumaria que cree en la Sala la convicción de que requieren, indispensablemente, protección constitucional por hallarse en apremiante situación que los ubica como sujetos en condición de debilidad manifiesta. En otras palabras no existen elementos probatorios que lleven a la Sala al pleno convencimiento de que el medio de defensa ordinario, que es el propio y natural para obtener la garantía de la prestación que reclaman, no sea idóneo ni efectivo. De esta manera, como antes se expresó, los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para lograr el pago de las sumas que por concepto de subsidio familiar se les adeudan y, en consecuencia, es al juez ordinario y no al juez constitucional a quien le corresponde resolver ese asunto, de resorte legal. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del dos de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO