CE-68001-23-31-000-2012-00405-01(PI)-2013

PERDIDA DE INVESTIDURA – Régimen de inhabilidades Resalta la Sala que tanto las causales de pérdida de investidura de un concejal, como las inhabilidades de los mismos, están consagradas de manera expresa y taxativa en la Ley (Ley 136 de 1994 y 617 de 2000); es decir, que dada la naturaleza de estas últimas al limitar el ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido, deben ser aplicadas en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados. La transcripción anterior muestra que las normas aducidas como violadas en la solicitud de pérdida de investidura y el supuesto fáctico constitutivo de la supuesta causal, no se encuentra enlistada dentro de las causales de pérdida de investidura de concejales sino que hace referencia a las inhabilidades para ser alcalde, razón por la cual, para la Sala es claro que el cargo así planteado configura una inepta demanda. En ese orden de ideas, resta a la Sala agregar que las acusaciones relativas a que el demandado se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a la Alcaldía del municipio de Encino, con sustento en el citado artículo 37 de la Ley 617 de 2000, son propias del proceso electoral, donde se analiza si se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a la Alcaldía, mientras lo que aquí se juzga es si el acusado incurrió o no en las causales de pérdida de investidura que se le atribuyeron.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 37 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 45 / LEY 617

DE 2000 – ARTICULO 48.

NOTA DE RELATORIA: Diferencia entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2007, Rad. 2005-02302, MP. Camilo Arciniegas Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00405-01(PI)

Actor: JOSE ANGEL NIÑO MONTAÑEZ

Demandado: JOSE GABRIEL GIRATA PICO Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1° de agosto de 2012, que negó la pérdida de investidura del ciudadano JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como Concejal del municipio de Encino, para el período 2008-2011.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano JOSÉ ÁNGEL NIÑO MONTAÑEZ solicitó el 7 de mayo de 2012, la pérdida de investidura del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como Concejal del municipio de Encino, con los siguientes fundamentos: 1.1. Las causales invocadas Se imputa al demandado las causales establecidas en los artículos 123 de la

Constitución Política y 37, numeral 2°, de la Ley 136 de 1994 que preceptúan: CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” LEY 617 DE 2000 “ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.” 1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007, el ciudadano JOSÉ GABRIEL GARITA PICO resultó elegido Concejal del municipio de Encino, por el Partido Liberal

Colombiano, para el período constitucional 2008-2011. El 29 de julio de 2011, el señor JOSÉ GABRIEL GARITA PICO inscribió su candidatura para la Alcaldía del municipio de Encino y en los comicios del 30 de octubre de 2011 resultó elegido Alcalde del citado municipio, para el período constitucional 2011-2015. El concejal demandado violó el artículo 37, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000, por haberse inscrito como candidato a la Alcaldía de Encino siendo Presidente del Concejo del mismo municipio y como tal, ordenador del gasto dentro de los 12 meses anteriores a su elección. Para el actor, el demandado aprovechó su calidad de Concejal para adoptar decisiones políticas, administrativas, económicas y de control político directo sobre la administración municipal.

2. LA CONTESTACIÓN El demandado por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carece de fundamentos fácticos y jurídicos y por lo tanto, constituye un abuso del derecho de acción y desgasta inoficiosa e injustamente a la administración de justicia.

Sostuvo que la demanda presenta deficiencias notorias, al punto de tener que acudir a la interpretación para darle sentido a la misma, pues el actor omite indicar en forma clara y precisa la causal que configuraría una posible pérdida de investidura, así como tampoco puntualiza la norma que establece la inhabilidad alegada. Insistió que la solicitud de pérdida de investidura no enuncia ningún hecho, situación o circunstancia que le hubiera impedido al demandado inscribirse y

resultar elegido Concejal del municipio de Encino para el período 2008-2011, ni demuestra que éste hubiera incurrido en una causal de inhabilidad. Señaló que el artículo 312 de la Constitución Política prevé de manera clara y categórica que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos y por ello no tiene restricciones para ser reelegidos.

4. LA AUDIENCIA El 25 de julio de 2012 se celebró la audiencia pública, con la asistencia del Procurador Judicial 159 de Asuntos Administrativos, el actor, el demandado JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO y su apoderado, quienes intervinieron en el siguiente orden: 4.1. El demandado reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de pérdida de investidura y señaló que su intención no es la de perjudicar el ejercicio de la administración sino la de establecer la posible violación o no de la ley. 4.2. El Procurador Judicial 159 Asuntos Administrativo solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que el ejercicio de autoridad civil o administrativa que inhabilita, es el que se predica de empleados públicos y no de miembros de corporaciones públicas.

Señaló que la Presidencia de los Concejos Municipales se ejerce por el hecho de ser miembro de esa corporación pública, calidad que no corresponde a la de un funcionario o empleado público, esto es, a la condición exigida por la norma constitucional y legal, entendida ésta en su estricto sentido literal. Precisó que según los artículos 123 y 312 de la Constitución Política, los Concejales son servidores públicos pertenecientes a las corporaciones públicas y no tiene la calidad de empleados públicos.

4.3. El apoderado del demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y argumentó que la demanda presentada por el actor es una persecución política contra su representado, por quienes resultaron vencidos en la contienda electoral para la Alcaldía de Encino. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander emitió una sentencia desfavorable a las pretensiones alegadas por el ahora actor, dentro de un proceso de nulidad electoral, con fundamento en los mismos hechos que se alegan en esta oportunidad. Finalmente sostuvo que los vicios o ilegalidades que hubieran existido al momento de la inscripción del demandado como candidato para la Alcaldía del municipio de Encino para el período 2012-2015, afectarían el acto de elección de Alcalde y no tendrían incidencia en la elección como Concejal, toda vez que el señor GIRATA PICO no se desempeñó como empleado público durante los 12 meses anteriores a la fecha de su elección como Concejal y, por tanto, no se configura la causa alegada.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 1° de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo Santander negó la pérdida de investidura del ciudadano JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como concejal del municipio de Encino, por considerar que no se configuró la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2, de la Ley 617 de 2000, consistente en haber ejercido como empleado público en el respectivo municipio durante los 12 meses anteriores a la elección.

Sostiene que la demanda carece de elementos que demuestren que el

demandado incurrió en la inhabilidad alegada, pues ésta se centró en afirmar únicamente las circunstancias posteriores al hecho de la elección como Concejal del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO, en el entendido de que se desempeñó como Presidente del Concejo y, en tal calidad, celebró diferentes contratos, más no expuso los hechos o los elementos configurativos de la causal. En lo que tiene que ver con la pretensión de cancelar la credencial que le otorgó la calidad de Alcalde del municipio de Encino al demandado, precisó que esa solicitud fue objeto de debate en el Tribunal y mediante sentencia de 20 de junio de 2012 se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró la nulidad de la elección del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como Alcalde de Encino y se ordenó la cancelación de la respectiva credencial. Precisó que la acción de pérdida de investidura y la de nulidad electoral son distintas, pues el objeto de una y otra son diferentes.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como Concejal de Encino para al período 2008-2011, por haber incurrido en la violación de los artículos 123 de la Constitución Política y 37 de la Ley 617 de 2000 reformatorio del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y demás normas concordantes.

En primer término, indicó algunas diferencias entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura e hizo referencia a varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el concepto y las calidades

del funcionario, empleado y servidor público. Consideró que desestimar las pretensiones de la demanda bajo el enunciado de que los concejales no son empleados públicos, desconoce el alcance normativo los artículos 47 y 55 de la Ley 136 de 1994 y, 43 y 45 de la Ley 617 de 2000. Recalcó que no se trata de señalar un ataque a la calidad que ostentaba el demandado como concejal de Encino sino a la inscripción que éste realizó para la alcaldía del mismo municipio, sin renunciar a dicho cargo.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. El apoderado del actor alegó de conclusión en forma extemporánea. 4.2. El apoderado del demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que la obligación del actor era probar tanto fáctica como jurídicamente, cuál era el hecho o situación que impedía al demandado ser elegido como Concejal de Encino para el período 2008-2011, aspecto que no fue enunciado ni probado en la demanda ni en el trámite de segunda instancia.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicita que se confirme la sentencia apelada, por considerar que es improcedente el estudio de la inhabilidad alegada por el actor como causal de pérdida de investidura, puesto que en la aplicación de ésta, rige el principio de taxatividad, no siendo posible extender presupuestos establecidos para los alcaldes a los concejales.

Pone de presente que el actor expuso en el recurso de apelación, de manera

confusa, una situación de incompatibilidad en el ejercicio de la investidura de concejal, pero dicho cargo, tampoco encuadra en la situación de hecho descrita por el actor en la demanda, pues el demandado no ostentaba la doble condición de concejal y alcalde.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Como lo ha advertido la Sala en otras oportunidades, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO adquirió la condición de concejal del municipio de Encino, para el período 20082011, según copia auténtica del acta en la que la Comisión Escrutadora Municipal lo declara elegido como tal (folio 35) Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 6.3. El examen del recurso

El motivo de inconformidad del recurrente radica básicamente en revocar la sentencia y decretar la pérdida de investidura del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO, por haberse inscrito como candidato a la Alcaldía de Encino, violando los artículos 123 de la Constitución Política y 37 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, cuyo tenor es el siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” LEY 617 DE 2000 “ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse

en el respectivo municipio.” El recurrente afirma que no pretende atacar la calidad que ostentaba el demandado como concejal del municipio de Encino, sino la inscripción que éste realizó como candidato a la Alcaldía del mismo municipio, sin renunciar al cargo de concejal. Sostiene el recurrente lo siguiente: “Resta señalar que se aceptó la elección del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como concejal del municipio de Encino y por ello la inscripción se hizo en ejercicio del cargo y además Presidente del Concejo y ordenador del gasto, sin que se hubiere presentado renuncia. Debe advertirse que no se trata de señalar el ataque a la calidad de concejal sino a la inscripción para alcalde cuando se desempeñaba como concejal sin renunciar.” Resalta la Sala que tanto las causales de pérdida de investidura de un concejal, como las inhabilidades de los mismos, están consagradas de manera expresa y taxativa en la Ley (Ley 136 de 1994 y 617 de 2000); es decir, que dada la naturaleza de estas últimas al limitar el ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido, deben ser aplicadas en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados. En el caso de los concejales, habida cuenta de que la pérdida de investidura es la sanción más grave que se les puede imponer, toda vez que implica la separación inmediata de sus funciones como tal y la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro, se requiere que el proceso se adelante con plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso1, entre los cuales

se encuentra el principio de legalidad de la pena y de la sanción. Por lo mismo, para efectos de la declaración judicial de la pérdida de investidura, sólo son aplicables a los concejales las causales expresamente previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, según el cual: LEY 617 DE 2000 “ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” La transcripción anterior muestra que las normas aducidas como violadas en la solicitud de pérdida de investidura y el supuesto fáctico constitutivo de la supuesta causal, no se encuentra enlistada dentro de las causales de pérdida de

1 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1 de junio de 1995, M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. investidura de concejales sino que hace referencia a las inhabilidades para ser alcalde, razón por la cual, para la Sala es claro que el cargo así planteado configura una inepta demanda. En ese orden de ideas, resta a la Sala agregar que las acusaciones relativas a que el demandado se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a la Alcaldía del municipio de Encino, con sustento en el citado artículo 37 de la Ley 617 de 2000, son propias del proceso electoral, donde se analiza si se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a la Alcaldía, mientras lo que aquí se juzga es si el acusado incurrió o no en las causales de pérdida de investidura que se le atribuyeron. La Sala en sentencia de 28 de junio de 20072 precisó la diferencia que existe entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura. Recalcó que el proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la juridicidad del acto administrativo por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (artículos 237-1 C.P., 228 y 229 Código Contencioso Administrativo). En cambio, en el proceso de pérdida de investidura se juzga la conducta del demandado desde el punto de vista de su licitud, y hallándosela contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (arts. 179-4 CP y 33-1 de la Ley 617).

La Sala sostuvo: “La decisión de esta controversia viene impuesta por la diferencia entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura. Tal como lo expuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de septiembre de 1992, existen diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura: «[...] La Sala considera [...] que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista - con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección - aunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la 2 Expediente: 2005-02302, Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta

cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura. [...]» Este pronunciamiento fue reiterado en sentencias de 5 de marzo de 2002 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 15 de mayo de 2003 de esta Sección. El proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la juridicidad de un acto administrativo: aquel por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (arts. 237-1 CP, 228 y 229 Código Contencioso Administrativo). En cambio, en el proceso de pérdida de investidura se juzga la conducta del demandado, desde el punto de vista de su licitud, y hallándosela contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (arts. 179-4 CP y 33-1 de la Ley 617).” En el presente caso, la Sala observa que el recurrente si bien solicitó la pérdida de investidura como concejal, invoca las normas de inhabilidad para ser elegido

alcalde, lo cual impone la denegatoria de las pretensiones de la demanda, como lo hizo el a quo, pues el juez so pretexto de interpretar la demanda no puede variar su contenido al punto de crear las causales que correspondan a la acción instaurada. El presente proceso de pérdida de investidura no contó con un norte claro ni un eje preciso sobre el cual debía desarrollarse el respectivo debate, pues no se puede solicitar la pérdida de investidura de un concejal atacando el acto de inscripción como Alcalde. Tampoco procede invocar el principio de prevalencia del derecho sustancial en relación con la demanda, por cuanto su aplicación no es absoluta, ya que tiene como límite el respeto del derecho fundamental al debido proceso, esto es, las garantías procesales de las partes. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA