CE-68001-23-31-000-2012-00616-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la acción de tutela contra acto administrativo que adopto la lista de elegibles Para el caso de las tutelas interpuestas contra conductas atentatorias de derechos fundamentales, protagonizadas en el trámite de los concursos para acceder a la función pública, esta Corporación ha sostenido que, generalmente, el otro medio de defensa judicial no es idóneo y, por eso, ha estudiado de fondo las acciones de tutela así interpuestas. Sin embargo, en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto administrativo que establece la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados, esta Corporación también ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de las personas…En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que, mediante la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, la CNSC adoptó la lista definitiva de elegibles para el cargo No. 51135 al que aspiraba la actora. Dicha resolución era susceptible de recurso de reposición, que no fue interpuesto por la demandante.

NOTA DE RELATORIA: ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 10 de junio de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expedientes No. 2010-00475-01, 2010-00496-01, 2010-00583-01, en cita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00616-01(AC)

Actor: ALBA GISELA ARAQUE OROZCO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora Alba Gisela Araque Orozco contra la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Alba Gisela Araque Orozco pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a ocupar cargos públicos, a la familia, a los derechos de los niños y de los adultos mayores, que consideró vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNCS) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante Sena). Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “Para reponer el atentado al derecho fundamental atrás enunciado, solicito que se ORDENE recalificar NUEVAMENTE A LA CNSC teniendo en cuenta mis títulos rechazados y mi experiencia y con Motivación Objetiva para Que se establezca OBJETIVAMENTE mi Lugar de la Lista de elegibles del (sic) resolución No. 1107 del 13 de abril de 2012 Artículo 78 OPEC 51135 de la CNSC y en su defecto una vez establecido el real puntaje en caso de quedar dentro de los 163 vacantes disponibles se me dé la opción de escoger mi cargo”.

(Mayúsculas del texto original).

B. Hechos De los hechos narrados por la actora, son relevantes los siguientes: Que, el 9 de abril de 2007, se posesionó en el cargo de Instructora del Centro Industrial de Floridablanca de la Regional Santander del Sena, actualmente denominado Centro de Diseño y Manufactura de Floridablanca.

Que se inscribió a la Convocatoria 01 de 2005, para ocupar en carrera administrativa el cargo de Instructora. Que presentó prueba básica general de preselección, en la que obtuvo 65 puntos, y que, una vez ofertado el cargo que ocupa en el Sena, seleccionó el empleo identificado con el código 51135, que contaba con 163 vacantes. Que en las pruebas funcionales y comportamentales obtuvo 66,26 y 99,00 puntos, respectivamente, y que en la evaluación de estudios y experiencia obtuvo 63 y 61 puntos, respectivamente. Que en la lista de elegibles publicada mediante la Resolución No. 1107 del 13 de abril de 2012 ocupó el lugar No. 190, con un puntaje total de 68.187 puntos. Que la CNSC violó los derechos fundamentales porque no valoró todos los certificados que aportó como soporte de la experiencia profesional, circunstancia que impidió que accediera a uno de los 163 cargos ofertados. En consecuencia, pidió que se ampararan los derechos fundamentales invocados y que se ordenara al Sena que valorara todos los documentos que aportó para sustentar la experiencia profesional.

C. Intervención de las autoridades demandadas - Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena La Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales del Sena pidió que se

negaran las pretensiones de la acción de tutela. Sostuvo que esa entidad no violó ninguno de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la convocatoria y el proceso de selección se adelantaron conforme con la Ley 909 de 2004. Dijo que “las pruebas fueron realizadas por la CNSC, con base en los documentos presentados por los aspirantes y de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 77 del 26 de marzo de 2009 ‘Por medio del cual se fijan los lineamientos generales de pruebas específicas de la Convocatoria No. 001 de 2005 para provisión de empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la ley 909 de 2004’ proferido por la CNSC. Citó los artículos 13, 14, 18 y 21 del Acuerdo 77 de 2009, relacionados con la prueba de análisis de antecedentes y concluyó que esa entidad no era la encargada del proceso de selección. Que, en todo caso, respetaba y acataba las decisiones adoptadas por la CNSC. - Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC El apoderado judicial de la CNSC pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Dijo que el análisis de los antecedentes de la demandante se efectuó conforme con lo dispuesto en el Acuerdo No. 077 de 2009. Adujo que las certificaciones laborales que no fueron valoradas no tenían relación con las funciones del cargo seleccionado. Que la experiencia exigida debía relacionarse con las funciones del cargo a ocupar. Sostuvo que la lista de elegibles conformada para ocupar el empleo No. 51135, ofertado en la etapa 1, grupo 1, fue reconformada mediante la resolución No. 2144

del 8 de junio de 2012. Que dicha resolución en el artículo 10 dispuso que contra ese acto administrativo procedía el recurso de reposición, que no fue interpuesto por la actora, circunstancia que torna improcedente la tutela, porque existe otro medio legal de defensa. Que, por ende, como no existe violación o amenaza de ninguno de los derechos fundamentales invocados por la demandante, se deben negar las pretensiones de la actora.

D. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 19 de julio de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela. Adujo que la demandante pudo interponer el recurso de reposición contra la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, que reconformó la lista de elegibles para el empleo No. 51135.

Que, además, la demandante puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si considera que la mencionada resolución es contraria al ordenamiento jurídico, cuestión que torna improcedente la acción de tutela.

E. Impugnación La señora Alba Gisela Araque Orozco impugnó la sentencia. Adujo que no interpuso el recurso de reposición contra la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, porque la CNSC no le notificó el mencionado acto administrativo.

Indicó que el tribunal le violó el debido proceso, toda vez que dio plena credibilidad a los argumentos de la contestación y desechó por completo los argumentos esgrimidos en la acción de tutela. Que pretende obtener un mejor lugar en la lista de elegibles, no una posición

inferior como la dispuesta en la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, en la que pasó del puesto 190 al 191. En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley.

Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Para el caso de las tutelas interpuestas contra conductas atentatorias de derechos fundamentales, protagonizadas en el trámite de los concursos para acceder a la función pública, esta Corporación ha sostenido1 que, generalmente, el otro medio de defensa judicial no es idóneo y, por eso, ha estudiado de fondo las acciones de tutela así interpuestas. Sin embargo, en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto administrativo que establece la lista de elegibles para proveer los

cargos ofertados, esta Corporación también ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de las personas2. En el sub examine, la demandante pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida, al trabajo, a la igualdad, al 1 En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de AC-00698?, sostuvo que “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados.” 2 Al respecto, ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 10 de junio de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expedientes No. 2010-00475-01, 2010-00496-01, 2010-00583-01, entre otras. debido proceso, a ocupar cargos públicos, a la familia, a los derechos de los niños y de los adultos mayores, que consideró vulnerados por la CNSC y el Sena, en

cuanto no valoraron todos los certificados que aportó para acreditar la experiencia laboral, circunstancia que le impidió ocupar un mejor lugar en la lista de elegibles. La Sala advierte que, en el caso concreto, se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece que la tutela deviene improcedente cuando exista otro mecanismo de defensa judicial. En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que, mediante la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, la CNSC adoptó la lista definitiva de elegibles para el cargo No. 51135 al que aspiraba la actora. Dicha resolución era susceptible de recurso de reposición, que no fue interpuesto por la demandante. En todo caso, si la actora no está de acuerdo con la mencionada resolución puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la protección que pretende se otorgue mediante la tutela. Ahora, si bien la demandante aduce que la CNSC no le notificó la Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, lo cierto es que todas las actuaciones del concurso eran publicadas en la página web de la CNSC, a la que la actora debía estar atenta, pues ese fue el mecanismo establecido por la Convocatoria 001 de 2005 para la publicación de las decisiones adoptadas en el marco del concurso. Tampoco se advierte la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues dicho perjuicio no se encuentra acreditado. En efecto, la actora, al momento

de tomar posesión del cargo de instructora del Sena, Regional Santander, sabía que se trataba de un cargo de carrera y que lo ocuparía en provisionalidad. La Sala recuerda a la demandante que el hecho de que ocupe un cargo de carrera en provisionalidad no le genera derechos de carrera administrativa. Para obtener esos derechos debe inscribirse a concurso de méritos, superar las etapas del proceso y, una vez elaborada la lista de elegibles y superado el periodo de prueba, es que adquiere el derecho de inscripción en la carrera administrativa. En consecuencia, al no encontrarse acreditada la violación de los derechos fundamentales de la demandante, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero en el sentido de que debió negarse, pues el rechazo de la demanda sólo es procedente cuando el demandante es requerido por el juez para que corrija la demanda y no lo hace en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ