CE-68001-23-31-000-2012-00683-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Deja sin efectos el trámite incidental consultado / INCIDENTE DE DESACATO POR INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizar los procedimientos médicos que requiera el actor para su tratamiento integral [O]bserva la Sala (…) que durante el trámite del incidente de desacato (…) el Tribunal no realizó la debida identificación e individualización de la autoridad sancionada, pues (…) el juez constitucional de primera instancia requirió únicamente al Director de Sanidad de la Policía Nacional (…) sin atender a los argumentos referidos en los escritos que dieron respuesta a su requerimiento (…) y sin verificar previamente a qué autoridad le correspondía efectivamente el cumplimiento de la orden de tutela (…) si bien el tribunal podía requerir al Director de Sanidad de la Policía Nacional, debió hacerlo en su calidad de superior jerárquico del Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, en su condición de Jefe Seccional de Sanidad Santander, quien de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario ha sido la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela, (…). En este orden de ideas, se hace necesario para esta Sala de Subsección dejar sin efectos el trámite incidental adelantado por el Tribunal (…) con el fin de garantizar el derecho al debido proceso de la autoridad sancionada, la cual no resultó vinculada en debida forma, (…). Las anteriores consideraciones imponen a la Sala, dejar sin efectos el trámite incidental consultado, a fin de que el Tribunal Administrativo de Santander lo inicie nuevamente (...).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00683-02(AC)A

Actor: MARTHA STELLA CAMARGO OCHOA COMO AGENTE OFICIOSA DE

CRISTIAN DUVAN LUENGAS CAMARGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, contenida en el auto interlocutorio de 5 de diciembre de 2018, que resolvió el incidente de desacato propuesto por la señora MARTHA STELLA CAMARGO OCHOA como agente oficiosa de CRISTIAN DUVÁN LUENGAS, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional–

Dirección de Sanidad. La providencia en consulta dispuso: «Primero. SANCIONAR POR DESACATO al Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY en calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión a la inobservancia de la orden impartida por esta Corporación en sentencia de tutela proferida el 11 de diciembre de 2012.

Segundo. ENVIAR la presente decisión al Honorable Consejo de Estado, en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.» (fol. 79). La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS La señora MARTHA STELLA CAMARGO OCHOA, actuando como agente oficiosa de su hijo CRISTIAN DUVÁN LUENGAS CAMARGO, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y seguridad social, y en consecuencia se le practicaran todos los exámenes correspondientes y se le diera un tratamiento médico integral a la enfermedad hepática que padece.

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 11 de diciembre de 2012, tuteló los derechos fundamentales invocados en protección, y en consecuencia, dispuso: «PRIMERO: TUTÉLANSE al menor CRISTIAN DUVAN LUENGAS CAMARGO, los derechos fundamentales invocados, a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES (SIC) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que en el término máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contados a partir del día siguiente a la notificación de este fallo AUTORICE si aún no lo ha hecho, procedimientos denominados valoración por laboratorio de genética para estudio de hemocromatosis y ii) valoración de anillo de Kayser – Fleisher – valoración por Oftalmología, en los términos y

condiciones definidos por su médico tratante, así como los demás insumos, medicamentos, procedimientos y citas especializadas que requiera para el TRATAMIENTO INTEGRAL, hasta que sea efectiva la recuperación a éste respecto. […]» (folio 11).

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Santander, el 23 de octubre de 2018, la señora MARTHA STELLA CAMARGO OCHOA como agente oficiosa de su hijo CRISTIAN DUVAN LUENGAS CAMARGO promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, por el presunto incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 11 de diciembre de 2012, en razón a que actualmente su hijo se encuentra retirado del sistema de salud de la Policía Nacional, en su calidad de beneficiario, por haber cumplido la mayoría de edad y por lo tanto no ha recibido la atención médica integral que requiere para tratar su patología hepática.

El Tribunal mediante auto de 29 de octubre de 2018 dio apertura formal al incidente de desacato en contra del Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, como funcionario encargado de dar cumplimiento a la sentencia de tutela de 11 de diciembre de 2012 y ordenó su notificación para que en el término de tres (3) días ejerciera su derecho de defensa, hiciere la solicitud de pruebas que pretendiera hacer valer y presentara las que se encontraran en su poder (fol. 49). La anterior providencia se notificó por correo electrónico el 29 de octubre de 2018,

a las siguientes direcciones de correo electrónico: notificación.tutelas@policia.gov.co; disan.jefat@policia.gov.co; disan.asjurtutelas@policia.gov.co; desan.scsan-jefat@policia.gov.co; desan.scanadj@policia.gov.co (fols. 50 y s.s.). El Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, en su calidad de Jefe de la Seccional Sanidad Santander de la Policía Nacional, dio respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal y señaló, en primer lugar, que de conformidad con la Resolución 0353 de 2009 “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional”, las Seccionales de Sanidad y las Áreas de Sanidad son unidades desconcentradas de la Dirección de Sanidad, las cuales tienen la responsabilidad de garantizar la prestación del servicio de salud a través de los Establecimientos de Sanidad Policial, a todos los usuarios que por su ubicación se encuentren en cada una de las zonas geográficas, motivo por el cual la Seccional Santander convino dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 11 de diciembre de 2012. De igual manera, sostuvo que desde que se profirió el fallo de tutela por parte del Tribunal Administrativo de Santander, la unidad prestadora de servicios en salud que depende administrativamente de la Seccional Sanidad Santander le ha brindado al joven Cristian Duván Luengas Camargo la atención, citas, insumos, procedimientos y demás tratamientos médicos que requirió durante el tiempo que permaneció afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional.

Asimismo, manifestó que no se puede obligar a la entidad a mantener afiliado al joven Cristian Duván Luengas Camargo al subsistema de salud sin que cumpla con los requisitos legales para ser considerado como beneficiario, teniendo en cuenta que actualmente el agenciado cumplió la mayoría de edad y no ha acreditado a la Seccional de Sanidad de Santander su calidad de estudiante y tampoco se encuentra dentro del archivo documental del área de medicina laboral de Bucaramanga que haya iniciado proceso por dichos motivos. Por lo anterior, solicitó que se conmine a la accionante a aportar los documentos necesarios para reactivar la afiliación del joven Luengas Camargo. Por su parte, el Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional precisó que el presente asunto es de competencia de la Seccional de Sanidad de Santander, en virtud de la desconcentración funcional, la cual se encuentra constitucional y legalmente establecida, a fin de que la cobertura de la Dirección de Sanidad que presta el servicio de salud se garantice a todos los usuarios que se encuentren en todo el territorio nacional.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 5 de diciembre de 2018 (fols. 77 y s.s.), el Tribunal Administrativo de Santander sancionó, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente y un (1) día de arresto, al Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, por desacato respecto de la orden contenida en la sentencia de tutela proferida por la misma corporación el 11 de diciembre de 2012.

Al efecto sostuvo que la orden de tutela referida anteriormente dispuso que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le debía brindar al agenciado un tratamiento integral hasta la recuperación de sus condiciones de salud, situación que no se llevó a cabo con ocasión de su desvinculación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Esta providencia fue notificada por mensaje de datos enviado el 5 de diciembre de 2018 a las siguientes direcciones de correo electrónico notificacion.tutelas@policia.gov.co; disan.jefat@plicia.gov.co; disan.asjurtutelas@policia.gov.co; desan.scsan-jefat@policia.gov.co; desan.scanadj@policia.gov.co; diana.toro1109@correo.policia.gov.co (fols. 80 y s.s.). La Sala procede a resolver el asunto, previas las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que

lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de

la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»2, y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de

sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”4. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son

mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. Del caso concreto La señora MARTHA STELLA CAMARGO OCHOA quien actúa como agente oficiosa de su hijo CRISTIAN DUVÁN LUENGAS CAMARGO, propuso incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Santander, alegando el incumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la misma Corporación el 11 de diciembre de 2012, en la que se dispuso lo siguiente: «PRIMERO: TUTÉLANSE al menor CRISTIAN DUVAN LUENGAS CAMARGO, los derechos fundamentales invocados, a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES (SIC) por las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que en el término máximo de CUARENA Y OCHO (48) horas contados a partir del día siguiente a la notificación de este fallo AUTORICE si aún no lo ha hecho, procedimientos denominados valoración por laboratorio de genética para estudio de hemocromatosis y ii) valoración de anillo de Kayser – Fleisher – valoración por Oftalmología, en los términos y condiciones definidos por su médico tratante, así como los demás insumos, medicamentos, procedimientos y citas especializadas que requiera para el TRATAMIENTO INTEGRAL, hasta que sea efectiva la recuperación a éste respecto. […]» (folio 11).

Como se precisó anteriormente, ante el presunto incumplimiento de la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Santander dio trámite al incidente de desacato propuesto en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que mediante auto de 29 de octubre de 2018, ordenó dar apertura formal al incidente en contra del Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely en su calidad de Director de la referida entidad. Respecto del anterior requerimiento se pronunció el Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, en su calidad de Jefe Seccional de Sanidad Santander, así como el Director de Sanidad de la Policía Nacional, el Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely, quienes coinciden en afirmar que en virtud de la desconcentración de funciones de la entidad, a quien le corresponde dar cumplimiento directamente de la orden de tutela, contenida en la sentencia de 11

de diciembre de 2012, es a la Seccional de Sanidad del Departamento de Santander, la cual hasta la fecha se ha encargado de brindar el tratamiento médico necesario al joven Cristian Duván Luengas Camargo, con ocasión de su enfermedad hepática, situación que se verifica con las pruebas aportadas al expediente. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto interlocutorio de 5 de diciembre de 2018 resolvió el trámite incidental de la referencia y al efecto dispuso: «Primero. SANCIONAR POR DESACATO al Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY en calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión a la inobservancia de la orden impartida por esta Corporación en sentencia de tutela proferida el 11 de diciembre de 2012. Segundo. ENVIAR la presente decisión al Honorable Consejo de Estado, en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.» (fol. 79). De lo anterior observa la Sala de Subsección que durante el trámite del incidente de desacato de la referencia el Tribunal no realizó la debida identificación e individualización de la autoridad sancionada, pues de las transcripciones hechas se advierte que el juez constitucional de primera instancia requirió únicamente al Director de Sanidad de la Policía Nacional y lo sancionó con un (1) día de arresto y con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin atender a los argumentos referidos en los escritos que dieron respuesta a su requerimiento de

29 de octubre de 2018 y sin verificar previamente a qué autoridad le correspondía efectivamente el cumplimiento de la orden de tutela de 11 de diciembre de 2012. En este punto se hace necesario precisar, que si bien el tribunal podía requerir al Director de Sanidad de la Policía Nacional, debió hacerlo en su calidad de superior jerárquico del Teniente Coronel Iván Darío Cuadros Ramírez, en su condición de Jefe Seccional de Sanidad Santander, quien de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario ha sido la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela, dada la desconcentración de funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En este orden de ideas, se hace necesario para esta Sala de Subsección dejar sin efectos el trámite incidental adelantado por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de la referencia, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso de la autoridad sancionada, la cual no resultó vinculada en debida forma, esto es, en su calidad de superior jerárquico de la autoridad llamada a cumplir la sentencia de tutela. Es decir, que desde el momento en que se dio apertura al incidente de desacato no se determinó con claridad y precisión la persona o las personas que para la época de la notificación de la orden judicial estuvieran llamadas a garantizar su cumplimiento, como en efecto lo ha asumido la Seccional de Sanidad del Departamento de Santander desde el año 2012, fecha en la que se profirió el fallo de tutela. De manera que, advierte la Sala de Subsección que el fallador de primera instancia pasó por alto las reglas que se deben verificar para imponer una sanción

que concluye el trámite del incidente de desacato, tales como (i) identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo judicial, (iii) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario que incumplió el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, y (iv) establecer la presunta responsabilidad subjetiva, previa verificación de la notificación del fallo incumplido. Así las cosas, se observa una conducta que compromete únicamente la responsabilidad objetiva de la entidad, por no haber cumplido la orden impartida en el fallo de 11 de diciembre de 2012. No obstante, de tal omisión no puede inferirse per se, la responsabilidad subjetiva que se requiere para la imposición de la sanción adoptada por el a quo, si no adoptan las medidas descritas con anterioridad para salvaguardar el debido proceso de las autoridades incidentadas. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala, dejar sin efectos el trámite incidental consultado, a fin de que el Tribunal Administrativo de Santander lo inicie nuevamente, con total apego de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección A RESUELVE DÉJASE SIN EFECTOS el trámite incidental adelantado dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que adelante nuevamente

el incidente de desacato, con plenas garantías del debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS