CE-68001-23-31-000-2012-00691-01(AC)-2013

NULIDAD DE ACCION DE TUTELA - No se declara atendiendo a principios de celeridad y eficacia La Sala no pasa por alto que conforme al Decreto 1382 de 2000 “Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", artículo 1°, numeral 1°, inciso 3°, la tutela en primera instancia debió tramitarse ante el juez municipal y no ante el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, por cuanto “Salud Total EPS” es una empresa promotora de salud de carácter privado, hecho que impondría la declaración de nulidad por la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, para conocer de esta acción constitucional, reglas de reparto que fueron declaradas por la Sección Primera ajustadas a ley.No obstante a fin de garantizar el acceso a la justicia de la tutelante que como persona que podría verse afectada en su mínimo vital reclama la protección a sus derechos fundamentales a éste y atendiendo a los principios de celeridad y de eficacia, la Sala no declarará la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, y asume la decisión de la segunda instancia. PAGO DE INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD GENERAL - Vulneración de derechos fundamentales por negarlo aduciendo que los aportes al sistema de seguridad social en salud fueron extemporáneos Además como en el presente asunto, la prestación social que se reclama corresponde al pago de la incapacidad por enfermedad general, se trata entonces de la que suple el salario del trabajador durante el tiempo en que permanezca retirado de sus labores, por lo tanto, procede acudir a esta vía para tal efecto.

Ahora bien, respecto al pago de la incapacidad por enfermedad general, la mencionada Corporación ha considerado que aun cuando el empleador o el trabajador independiente hayan cancelado de manera extemporánea o incompleta las cotizaciones en salud, y la EPS no lo haya requerido para que lo hiciera en tiempo o rechazado el pago realizado, dicha entidad por aceptar el aporte económico se allana a la deuda y se hace responsable de su retribución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA (E)

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00691-01(AC)

Actor: RAQUEL DIAZ DE LACHE Demandado: SALUD TOTAL EPS Procede la Sala a resolver la impugnación que ejerce Salud Total EPS, a través de la Gerente y Administradora de la Sucursal Bucaramanga, contra la sentencia de 13 de diciembre de 2012 proferida por Tribunal Administrativo de Santander,

Subsección de Descongestión.

I. ANTECEDENTES

1. La petición Con escrito de 30 de noviembre de 2012, radicado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Santander (fls. 1 – 2), la señora Raquel Díaz de Lache, en nombre propio, instauró tutela contra Salud Total EPS, a fin de que se protejan sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad.

Considera vulnerados los mencionados derechos fundamentales por parte de Salud Total EPS, porque le negó el pago de su incapacidad por enfermedad

general, con el argumento de que los aportes al sistema de seguridad social en salud fueron cancelados de manera extemporánea. Por lo tanto, solicita que se ordene: “a la empresa autorizar el PAGO DE LICENCIA POR INCAPACIDAD correspondiente a los siguientes períodos: 9/26/2012 a 10/15/2012 INCAPACIDAD # 48628024 teniendo en cuenta que a la fecha no (…) han sido cancelados (…), pese a los requerimientos efectuados para tal efecto”. (fl. 1).

2. Hechos La petición de amparo, la fundamenta en los siguientes supuestos fácticos, los cuales se sintetizan por la Sala así: Manifestó que tiene 42 años, que trabaja haciendo aseo, lavando y planchando de ropas y que se encuentra afiliada a “Salud Total EPS” desde hace 2 años, en calidad de cotizante independiente.

Indicó que recibe tratamiento por “hernia ventral sin obstrucción ni gangrena”1, y que en razón a ésta el médico tratante de la EPS tutelada profirió incapacidad por enfermedad general desde el 26 de septiembre de 2012 hasta el 15 de octubre de la misma anualidad. 1 Ver folio 15 Afirmó que si bien ha recibido atención médica por parte Salud Total EPS, la entidad se negó a cancelar la incapacidad por enfermedad, porque el pago de los aportes en salud se había realizado de manera extemporánea.

3. Trámite, e intervención de la entidad tutelada El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, previo a resolver la admisión de la solicitud de amparo profirió auto de 3 de diciembre de 2010 por medio del cual citó a las 10:00 a.m. de ese día a la tutelante a fin de que

se ratificara del contenido de la tutela presentada el 30 de noviembre de 2012, en razón a que la misma no se encontraba firmada. En audiencia pública celebrada en la fecha establecida y con ocasión a la citación que hizo el Tribunal, la señora Raquel Díaz de Lache, tal y como consta en el acta, ratificó el contenido de la tutela que interpuso contra Salud Total EPS. Surtida la audiencia anterior, el Tribunal profirió auto de 3 de diciembre de 2012, a través del cual admitió la tutela y ordenó comunicar la decisión a Salud Total EPS en calidad de tutelada. Realizada la respectiva comunicación, Salud Total EPS a través de la Gerente y Administradora de la Sucursal Bucaramanga ejerció su derecho de defensa en los siguientes términos: Indicó que la EPS negó el pago de la incapacidad de la tutelante porque no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1° del Decreto 1804 de 1999 “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”2, referente a que los 2 Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que

debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000. aportes deben cancelarse en forma oportuna “por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho”. Para sustentar lo anterior, relacionó los pagos que como cotizante independiente efectuó la señora Díaz de Lache, durante los 6 meses anteriores a la solicitud de 29 de octubre de 2010 del reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general. PERÍODO PLANILLA FECHA DE FECHA OPORTUNIDAD PAGO LÍMITE 2012-09 U1374090 09/19/2012 09/03/02012 NO 2012-08 U1326458 08/23/2012 08/01//2012 NO 2012-07 U1273755 07/18/2012 07/03/2012 NO 2012-06 U1240346 06/21/2012 06/01/2012 NO 2012-05 U1202948 05/17/2012 05/02/2012 NO 2012-04 U1159971 04/12/2012 04/02/2012 NO

Manifestó que la presente tutela es improcedente porque el derecho cuyo amparo pretende es de carácter económico. Finalmente, solicitó (i) negar la tutela por improcedente; o (ii) que en caso de acceder a las pretensiones “se incluya la orden de recobrar a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), EN FAVOR DE SALUD TOTAL EPS por el 100% de los pagos que por concepto de incapacidad por enfermedad común le deban ser efectuados a la señora Raquel Díaz de Lache por la accionada, los cuales deberán ser reembolsados en un término de 15 días a la fecha de presentación de la respectiva cuenta de cobro” (fl. 26).

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión3 con sentencia de 13 de diciembre de 2012, resolvió: 3 Se debe precisar que esta autoridad judicial conoció en primera instancia de la presente tutela debido a la competencia que el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PSAA-12-9755 del 19 de noviembre de 2012, le asignó para conocer y tramitar hasta su terminación las acciones constitucionales que ingresaran mientras se establecía el normal funcionamiento de la Rama Judicial. “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones justas, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de la accionante señora RAQUEL DÍAZ DE LACHE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL para que en el

término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aun no lo hubiere hecho, proceda a reconocer y a cancelar a la señora RAQUEL DIAZ DE LACHE la incapacidad por enfermedad general, que es objeto de reclamación en esta acción de tutela. (…)”. (fl. 32 Anv.). Para fundamentar su decisión analizó la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 que hace relación a la tesis del allanamiento a la mora, y a partir de la cual, dicha Corporación ha considerado que las EPS son las responsables de cancelar la incapacidad por enfermedad general, cuando han recibido el pago de aportes de manera extemporánea sin formular objeción. Concluyó que “la [tutelante] reúne los requisitos para que la EPS SALUD TOTAL, a la cual se encuentra afiliada, le pague la incapacidad por enfermedad y que la ausencia de esta prestación vulnera el mínimo vital de la accionante…” (fl. 32).

5. La impugnación.

Con escrito de 18 de diciembre de 2012, Salud Total EPS, a través de la Gerente y Administradora de la Sucursal Bucaramanga impugnó la sentencia de 13 de diciembre de la misma anualidad, en los siguientes términos: Reiteró que el pago a la tutelante de la incapacidad fue negado porque ésta incumplió con lo preceptuado en el artículo 21 numeral 1° del Decreto 1804 de 1999, el cual determina que para tener derecho al reconocimiento y pago de una licencia de incapacidad por enfermedad general, es necesario pagar oportunamente los aportes “por lo menos durante 4 meses de los 6 meses

anteriores a la fecha de causación del derecho”. Manifestó que en cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia inició los trámites para el reconocimiento y pago de la licencia por enfermedad de la tutelante. 4 Corte Constitucional Sentencia T-018 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao. Finalmente, solicitó adicionarle a la sentencia de tutela la orden para que la EPS pueda recobrar ante el FOSYGA, “dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, los costos que en exceso asuma es[a] entidad por el pago de la incapacidad por enfermedad” (fl. 40), pues considera que en caso en contrario la entidad sufriría una desequilibrio económico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la competencia La Sala no pasa por alto que conforme al Decreto 1382 de 2000 “Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", artículo 1°, numeral 1°, inciso 3°, la tutela en primera instancia debió tramitarse ante el juez municipal y no ante el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, por cuanto “Salud Total EPS” es una empresa promotora de salud de carácter privado, hecho que impondría la declaración de nulidad por la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, para conocer de esta acción constitucional, reglas de reparto que fueron declaradas por la Sección Primera ajustadas a ley5.

No obstante a fin de garantizar el acceso a la justicia de la tutelante que como persona que podría verse afectada en su mínimo vital reclama la protección a sus

derechos fundamentales a éste y atendiendo a los principios de celeridad y de eficacia, la Sala no declarará la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, y asume la decisión de la segunda instancia.

2. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 18 de julio de 2002, Radicado No. 1100102400020006414-01(6414-6424-6447-6452-6453-6522-6523-6693-6714-7057), M.P. Camilo Arciniegas

Andrade. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, relativas a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva a título de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias en que éste se funda se ponen de presente y se acreditan al

menos sumariamente. Que la tutela proceda excepcionalmente en estos casos, aplica cuando el tutelante cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial - por cuanto aún no ha caducado el término establecido para instaurar el proceso judicial ordinario -, y necesita la protección, con carácter inmediato, para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras por parte del juez natural se resuelve el proceso ordinario. Siguiendo los parámetros que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado para que exista perjuicio irremediable, el padecimiento que este por llegar o que se presentaría de no recibir el tutelante la protección antes de que le sea definido su proceso ordinario, debe ser (i) inminente, es decir que esté por suceder (ii) de carácter grave, (iii) que imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo y, (iv) que se haga impostergable la protección de parte del juez constitucional.6

2. Del caso concreto A partir de los antecedentes la Sala establece que la tutela se dirige a que, como garantía constitucional, se protejan los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad de la señora Raquel Díaz de Lache, quien los considera vulnerados porque Salud Total EPS, le negó el pago de su incapacidad por enfermedad general, bajo la consideración de que los aportes al sistema de seguridad social en salud fueron extemporáneos.

6 Ver sentencia T-047 de 1995, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. Ahora bien, Salud Total EPS impugnó el fallo de 13 de diciembre de 2012,

proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones justas, a la igualdad y a la dignidad humana de la tutelante y le ordenó reconocer y cancelar la incapacidad por enfermedad general de la misma. En el escrito de impugnación la entidad tutelada: (i) reiteró que la señora Díaz de Lache no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1° del Decreto 1804 de 1999, el cual determina que para tener derecho al reconocimiento y pago de licencia de incapacidad por enfermedad general, es necesario haber efectuado en forma oportuna las cotizaciones por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la causación del derecho; y (ii) solicitó adicionar a la sentencia la orden para que la EPS pueda recobrar ante el FOSYGA los costos que asuma por el pago de la incapacidad. Así las cosas, la Sala analizará si se debe o no confirmar el fallo de primera instancia, y en caso afirmativo, revisará si es procedente la solicitud de adición al fallo a quo, pedida por la entidad impugnante. Frente a la procedencia de la tutela para solicitar reconocimiento y pago de acreencias laborales, la Corte Constitucional ha considerado: “…que corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo. Sin embargo, excepcionalmente cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a

la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada”. (Negrillas de la Sala). Además como en el presente asunto, la prestación social que se reclama corresponde al pago de la incapacidad por enfermedad general, se trata entonces de la que suple el salario del trabajador durante el tiempo en que permanezca retirado de sus labores7, por lo tanto, procede acudir a esta vía para tal efecto. Ahora bien, respecto al pago de la incapacidad por enfermedad general, la mencionada Corporación ha considerado que aun cuando el empleador o el trabajador independiente hayan cancelado de manera extemporánea o incompleta las cotizaciones en salud, y la EPS no lo haya requerido para que lo hiciera en tiempo o rechazado el pago realizado, dicha entidad por aceptar el aporte económico se allana a la deuda y se hace responsable de su retribución8. En el presente caso, de los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, se observa lo siguiente:  Certificado de incapacidad general No. 48628024 expedido por Salud Total EPS, en el cual se precisa: fecha de inicio 26/09/12, fecha final 15/10/12, total: 20 días y en el que además se señala que el ingreso base de liquidación de su cotización es de $567.000 pesos. (fl. 4).  Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de la entidad tutelada, en el cual se indicó que la licencia por incapacidad general no fue

autorizada porque “[n]o hay como mínimo 4 pagos oportunos de los últimos 6 periodos presentados antes de la fecha de inicio de la incapacidad”. (fl.13).  Relación de pagos efectuados por la tutelante, según cuadro elaborado por Salud Total EPS, en la contestación de la tutela. (fls. 21 – 16).

PERÍODO PLANILLA FECHA DE FECHA OPORTUNIDAD

PAGO LÍMITE 2012-09 U1374090 09/19/2012 09/03/02012 NO 2012-08 U1326458 08/23/2012 08/01//2012 NO 2012-07 U1273755 07/18/2012 07/03/2012 NO 2012-06 U1240346 06/21/2012 06/01/2012 NO 2012-05 U1202948 05/17/2012 05/02/2012 NO 2012-04 U1159971 04/12/2012 04/02/2012 NO 7 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-311 de 1996. 8 Ver sentencias de la Corte Constitucional, T-972 de 2003, T-846 de 2008 y T-018 de 2010. A partir de lo anterior, se establece que la señora Raquel Díaz de Lache tiene como ingreso base de liquidación el salario mínimo, que fue incapacitada por la EPS tutelada por 20 días y que si bien realizó el pago de las cotizaciones en salud superando la fecha límite de pago, la entidad se allanó a la mora por el simple hecho de haber aceptado el pago de este aporte. En el expediente no se evidencia, ni Salud Total EPS demuestra que hubiera requerido a la tutelante para que cancelara de manera oportuna los aportes o que hubiera rechazado los

mismos por extemporáneos. La Sala considera que como Salud Total EPS no tomó las medidas contra los pagos extemporáneos de aportes en salud por parte de la señora Díaz de Lache, ni los dejó de aceptar, ésta ciudadana que es persona que devenga el salario mínimo, que no ha dejado de cumplir con su compromiso de pago de los aportes en salud y que por haber estado enferma para laborar sin percibir ingresos requiere el reconocimiento y pago de la incapacidad médica, y ciertamente padece amenaza a sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social por la negación de la EPS al pago de tal prestación económica. Así, la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, será confirmada por las razones aquí expuestas. Ahora bien, respecto a la solicitud de adición de la sentencia de primera instancia, en el sentido de autorizar a la EPS para efectuar recobro ante el FOSYGA de los costos que asuma, la Sala considera que la misma no es procedente, pues es a la Entidad Promotora de Salud a quien corresponde asumir el pago de la incapacidad por enfermedad general, para cuyo riesgo ha recibido los aportes acordados. No se trata en este caso de la exigencia de un reconocimiento económico sin soporte. La Sala comparte la tesis de la Corte Constitucional9, que sostiene: - Que cuando se presenta el allanamiento en la mora las EPS son las responsables de cancelar la incapacidad por enfermedad general y, 9 Ver sentencia T-018 de 2010. - que facultar a la Empresa Prestadora del Servicio de Salud para que recobre

contra el FOSYGA contraría la tesis del allanamiento en mora, porque “[el] hecho de que el empleador o trabajador independiente hayan realizado el pago extemporáneo de los aportes no significa que dichos recursos no se encuentren en el patrimonio de la entidades prestadoras de salud”. Por lo anterior, Salud Total EPS tiene que reconocer y pagar la incapacidad por enfermedad general de la señora Raquel Díaz de Lache, sin recobrar tales dineros al FOSYGA. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se confirma la sentencia de 13 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, Sala de Descongestión.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia

(artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991).

3. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO