CE-68001-23-33-000-2012-00031-01(ACU)-2013

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Carencia actual de objeto El actor pretende que se ordene a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. cumplir lo dispuesto en la Resolución N. 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 y, en consecuencia, resuelva el recurso de reposición que propuso contra el acto administrativo N. 11058 de 3 de agosto de 2011 y, así la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pueda avocar el conocimiento del recurso de apelación. Sobre el particular, como lo expuso el a quo en la sentencia apelada, la Sala considera que en el asunto bajo estudio se presenta carencia de objeto de la acción… es evidente que para el 8 de agosto de 2012, fecha en la cual se radicó la solicitud de cumplimiento ante el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, la orden emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarias en la Resolución N. 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ya se había acatado y, en esa medida, la obligación que reclama el actor hacer cumplir no existía, pues ya se había satisfecho, circunstancia que conducía, inexorablemente, a que se negara la solicitud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00031-01(ACU)

Actor: RAMIRO GAMBOA

Demandado: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por el señor Ramiro Gamboa contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se resolvió: (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, (ii) negar la prosperidad de la pretensiones de la solicitud de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Ramiro Gamboa presentó acción de cumplimiento contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que pidió hacer las siguientes declaraciones: “1. Sírvase señor Juez, ordenar a la autoridad encargada, el cumplimiento de la Resolución Nro. 20118400087625 de noviembre de 2011.

2. Solicitamos (sic) al Intendente encargado Doctor EDGAR PÉREZ RODRÍGUEZ, que expida en un término inmediato la Resolución con el material probatorio que se encuentra en su despacho, ya que la Empresa ELECTRIFICADORA, ha hecho caso omiso a la expedición del expediente a su despacho (sic).

3. Que se tome una medida por parte del Señor Juez inmediata, ya que se está causando un daño irremediable con el usuario u arrendatario del predio, ya que la Empresa ha suspendido el

servicio.”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 ordenó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., lo siguiente: “(…) resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo No. ESSA 11058 de fecha 03/08/2011, para que en vía gubernativa este despacho pueda conocer el recurso de apelación y se pronuncie de fondo respecto a la respuesta dada por la E.S.P.”.

Que por escrito de 28 de febrero de 2012, reiterado el 26 de junio de 2012, solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Electrificadora cumplir la anterior orden pero a la fecha ello no ha sucedido, lo que constituye renuencia a cumplir una orden clara y expresa, contenida en un acto administrativo.

3. Trámite de la solicitud La solicitud se presentó ante el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, despacho que en auto de 6 de agosto de 2012 declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander por dirigirse la acción contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad del nivel nacional (fls. 15 y 16).

Por auto del 24 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción y ordenó notificar a los representantes legales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Les concedió el término de tres días para contestar la

solicitud (fl. 19).

4. Argumentos de defensa 4.1 Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios El apoderado de la entidad propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. Argumenta que el actor persigue que la Electrificadora de Santander S.A.

E.S.P. cumpla la orden de resolver el recurso de reposición que la Superintendencia le dio y, en esa medida, no es la entidad quien desconoce el acto administrativo que se pide acatar. 4.2 Intervención de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. El apoderado judicial de la sociedad se opuso a la prosperidad de la acción teniendo en cuenta que el 17 de julio de 2012, mediante la Decisión Empresarial REC-14526-BGA, resolvió el recurso de reposición que el actor propuso contra el acto administrativo N.° 11058 de 3 de agosto de 2011, motivo para declarar hecho superado.

5. Sentencia impugnada Se trata de la proferida el 25 de setiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y negó la prosperidad de las pretensiones de la solicitud de cumplimiento, por las siguientes razones: Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carecía de legitimación por pasiva porque la única obligada a cumplir con la orden dada en la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 era la

Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Negó las pretensiones porque la Electrificadora, mediante la Resolución N.° REC14526-BGA de 17 de julio de 2012 y antes de interponerse la demanda de cumplimiento, resolvió el recurso de reposición propuesto por el actor contra el acto administrativo N.° 11058 de 3 de agosto de 2011, como ordenó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

6. La apelación En la oportunidad procesal, el actor apeló la sentencia de primera instancia.

Afirmó que la decisión no se ajusta a los hechos que motivaron la acción, porque en ella pidió hacer cumplir por la Superintendencia de Servicios Públicos las normas del Código Contencioso Administrativo y no la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011. Que en el expediente no obra prueba que la Electrificadora haya resuelto el recurso de reposición que propuso contra el acto administrativo N.° 11058 de 3 de agosto de 2011. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción; además, iniciar las acciones pertinentes ante el fraude procesal en que incurrieron las accionadas con el fin de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones (fls. 75 a 78).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse

sobre la apelación que interpuso el señor Ramiro Gamboa contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se resolvió la acción de cumplimiento dirigida contra la Electrificadora de Santander E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad del nivel nacional.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y, por ende, exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a

cumplir; que tal renuencia se pruebe por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Acto administrativo cuyo cumplimiento se solicitó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El actor solicitó hacer cumplir la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR PROCEDENTE el recurso de queja interpuesto por el ciudadano RAMIRO GAMBOA, CÓDIGO USUARIO No. 106186, en contra de la Decisión No. 11058 de fecha 03 de agosto de 2011, proferida por [la] ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., contenida en el expediente radicado en la Superintendencia bajo el número 20118400114752 del lunes 12 de Septiembre de 2011, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a [la] ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., resolver [el] recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo No. ESSA 11058 de fecha 03/08/2011, para que en vía gubernativa este despacho pueda conocer el recurso de apelación y se pronuncie de fondo

respecto a la respuesta dada por la E.S.P., conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.”

5. Agotamiento del requisito de procedibilidad en el caso concreto A folios 4 y 5 del expediente obra el original de la petición presentada por el actor el 26 de junio de 2012 ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Dirección Territorial Oriente, en la cual, si bien no reclama en estricto sentido el cumplimiento de la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011, si lo hace de manera indirecta, pues allí señaló: “En este caso, podemos responsabilizar, al Director Territorial, que a la fecha, no se ha dado cumplimiento de una resolución, que expidió su despacho, y que aun estando en firme, la empresa agotó todo término en la vía gubernativa como es el de la resolución en mención, que aun han trascurrido seis meses y a la fecha, no se ha tomado ninguna decisión por parte del Director Territorial, o que sea él, que dé cumplimiento al artículo 76, del Código Contencioso Administrativo, numeral 4 “no dar traslado de los documentos recibidos a quien deba decidir, dentro del término legal”, y como se puede observar la presente resolución, el despacho territorial, procedió a requerir a la prestadora, para que dé correcta aplicación, al acto administrativo, en un término de 5 días hábiles, después de recibida la comunicación, y procederá a remitir al despacho territorial, la prueba de la misma.

Nos queda muy claro, doctor EDGAR, la omisión y la demora en forma injustificada por parte de la empresa, o su representante

legal con su despacho, y se tiene que tomar un (sic) causal de mala conducta, que se puede sancionar disciplinariamente, por parte de su Despacho, por no obedecer lo ordenado por usted mismo.”. Conforme con lo anterior, en criterio de la Sala el actor constituyó en renuencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pedirle hacer acatar la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011, mas aun cuando con escrito de 28 de febrero de 2012 había informado a la aludida entidad que la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. no había cumplido la orden dada en el acto administrativo (fl. 8). El requisito también se cumple respecto de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., pues a folios 6 y 7 del expediente obra prueba que la constituyó en renuencia pues por escrito de 26 de junio de 2012, expresamente le solicitó el: “Cumplimiento de Resolución N.° 20118400087625 del 30-11-2011. (…) Con relación a mi solicitud de cumplimiento de la Resolución en mención.”, lo que deja en claro que agotó el requisito de procedibilidad.

6. El caso concreto Revisadas las pruebas aportadas al expediente, la Sala concluye que en el asunto bajo examen debe confirmarse la sentencia apelada, con fundamento en las consideraciones que pasan a explicarse.

El actor pretende que se ordene a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. cumplir lo dispuesto en la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre

de 2011 y, en consecuencia, resuelva el recurso de reposición que propuso contra el acto administrativo N.° 11058 de 3 de agosto de 2011 y, así la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pueda avocar el conocimiento del recurso de apelación. Sobre el particular, como lo expuso el a quo en la sentencia apelada, la Sala considera que en el asunto bajo estudio se presenta carencia de objeto de la acción, por las razones que se pasan a explicar. La orden que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. fue específica, clara, expresa e inequívoca: que debía resolver el recurso de reposición propuesto por el señor Ramiro Gamboa contra el acto administrativo N.° 10058 de 8 de agosto de 2011. Con ocasión de las peticiones presentadas por el actor, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios requirió a la Electrificadora para que procediera a cumplir lo dispuesto en la Resolución N.° 20118400087625 de 2011, lo cual puso en conocimiento de éste mediante el oficio 20128400077231 del 22 de marzo de 2012 (fl. 12) La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., mediante la Decisión Empresarial N.° REC-14526-BGA del 17 de julio de 2012, la cual obra a folios 38 a 42 del expediente, resolvió el recurso de reposición en el siguiente sentido: “1. Se confirma la decisión ESSA-11058-BGA del día 03 de agosto de 2011, teniendo en

cuenta lo manifestado en la parte motiva de la presente decisión”, acto que se notificó personalmente el 26 del mismo mes y año a la señora Karen Patricia González Monsalvo, identificada con la cédula de ciudadanía N.° 63’334.222 de Bucaramanga, persona a quien el mismo actor autorizó para tal efecto, según documento que en tal sentido obra a folios 44 a 46 del expediente. Así las cosas, es evidente que para el 8 de agosto de 2012, fecha en la cual se radicó la solicitud de cumplimiento ante el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, la orden emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarias en la Resolución N.° 20118400087625 de 30 de noviembre de 2011 contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ya se había acatado y, en esa medida, la obligación que reclama el actor hacer cumplir no existía, pues ya se había satisfecho, circunstancia que conducía, inexorablemente, a que se negara la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Reconocer personería para actuar en este trámite a la abogada Zamira del Carmen Perea Mosquera, como apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los efectos del poder

conferido, visible a folio 103 del expediente. TERCERO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO