CE-68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13)-2014

CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación laboral / LIMITES - Contrato de prestación de servicios / RELACION LABORAL Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. ESCOLTA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DASSubordinación / RELACION LABORAL - Contrato realidad / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral / PRESCRIPCION - Debe realizarse la reclamación de la existencia de la relación laboral en un término no mayor a tres años / BASE DE LIQUIDACION - Valores pactados en los diferentes contratos Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación del actor se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, en la medida en que aparece demostrado, en primer lugar, que esta prestó personalmente su servicio, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión,

cumpliendo las funciones propias del empleo de escolta existente en la planta de personal de dicha entidad, en segundo lugar, bajo las órdenes que se impartían desde la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derecho Humanos y, en tercer lugar, percibiendo una contraprestación económica. En efecto, el caso sub exámine, se pudo verificar que las labores adelantadas por el actor no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los distintos contratos de prestación de servicios, las funciones que le fueron asignadas como miembro de la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derecho Humanos eran de carácter permanente, esto, teniendo en cuenta que su vinculación contractual se registró del 2 de mayo de 2005 al 15 de noviembre de 2011. Así las cosas, y en consideración a lo expuesto estima al Sala que, las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas

de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13)

Actor: FABIO AUGUSTO HERNANDEZ GRIMALDOS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor FABIO AUGUSTO HERNÁNDEZ GRIMALDOS contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión.

ANTECEDENTES El señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DAS.SSAN.SUBDIS.SIFDAS 82541 de 28 de febrero de 2012 mediante el cual el Director de la Seccional 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. Santander del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales a las que estima tiene derecho con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos con dicho Departamento Administrativo entre el 2005 y el 2011. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, en primer lugar, que se ordene reconocer la existencia de una

relación laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, sin que haya lugar a declarar solución de continuidad en la prestación del servicio. De igual forma se pidió el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones salariales y sociales, derivadas de dicha relación laboral, entre ellas, el auxilio de cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, riesgo, dotación de vestido y calzado, el valor de los días laborados fuera de la sede de trabajo y las demás que correspondan por ley. Así mismo, se exigió la devolución de lo pagado por concepto de aportes de seguridad social en pensiones y salud. A título de indemnización solicitó, el pago de los aportes que no fueron efectuados por concepto de subsidio familiar; las vacaciones, la prima de vacaciones, los valores retenidos por concepto de retención en la fuente y Rete-Ica durante todo el tiempo que prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Y, finalmente, se pidió que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Se sostuvo en la demanda que el Decreto 643 de 2004 le asignaba al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo y, así mismos, el manejo de las labores de inteligencia que requería el Estado para el manejo de su política de seguridad interior y exterior. Se precisó que, dentro de su estructura el Departamento Administrativo de

Seguridad, DAS, en supresión, contaba con la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derecho Humanos. Se adujo que, dentro de la referida unidad venía vinculado el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos, como contratista, prestando los mismos servicios que los escoltas vinculados en propiedad en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión. Se sostuvo que, resulta “inconsecuente” que las funciones que la Constitución Política y la ley le asignaban al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, en materia de protección, sean ejecutadas por personal vinculado mediante contratos de prestación de servicios, esto es, por sujetos externos a la planta de personal de la entidad. Se indicó que, las actividades relacionadas con el servicio de escoltas que brindaba el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, exigía de los empleados, sin duda alguna, la prestación personal de un servicio, debidamente remunerado y subordinado a las directrices asignadas por la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derecho Humanos y por el sujeto objeto de las medidas de protección, en segundo lugar, Bajo estos supuestos, se manifestó que las labores desarrolladas por el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos en el Departamento Admirativo de Seguridad, DAS, en supresión, resultaban idénticas a las asignadas al personal de planta adscrito a la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones

Sociales y Defensores de Derecho Humanos razón por la cual, a su juicio, su vinculación a la entidad demandada tenía la connotación propia de una verdadera relación laboral. En este sentido, se explicó que el demandante contaba con un carnet que no sólo lo identificaba como escolta del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, sino que con el mismo, se sostuvo, podía acceder y portar el armamento de uso privativo del citado departamento. Con fundamento en lo anterior, el demandante mediante escrito de 30 de enero de 2012 solicitó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales y salariales derivadas del vínculo laboral que a su juicio, se pretendió ocultar con la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios. El 28 de febrero de 2012 el Director de la Seccional Santander del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, mediante Oficio DAS SSAN SUBDIS SIFDAS 82541 negó la referida petición, apartándose de los criterios jurisprudenciales que sobre la materia ha fijado el Consejo de Estado a través de su Sección Segunda. Se concluyó que, pese a la negativa de la entidad demandada de reconocerle al señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos el pago de las prestaciones sociales y salariales solicitadas, resultaba evidente que, su labor como “escolta” del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, implicó la prestación personal, subordinada y remunerada de un servicio, esto es, propia de

una relación laboral. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 16, 29, 42, 53, 122 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el artículo 30. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 909 de 2004, los artículos 1, 19 y 21. Del Decreto 643 de 2004, los artículos 1, 2, 5 y 56. Al explicar el concepto de violación se sostiene, que el hecho de que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, niegue que la prestación de los servicios del señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos se enmarca en una relación de carácter laboral, vulnera sin justificación alguna su derecho fundamental al trabajo. Se argumentó que, el principio de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al ser interpretado de manera conjunta con el artículo 13 ibídem, impide establecer diferencias entre las personas que prestan un mismo servicio, incluso si su vinculación se efectúa a través de formas diferentes. En efecto, se precisó que, no existe razón jurídica para aplicar un trato diferente a los miembros del servicio de protección especial del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, vinculados mediante contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que su labor resulta igual a la desarrollada por los que en forma legal y reglamentaria prestaban sus servicios a dicha institución. Se indicó que, no había duda que lo pretendido por la entidad demandada al

suscribir con el demandante, en forma sucesiva, múltiples contratos de prestación de servicios fue ocultar la existencia de una verdadera relación laboral, que implicaba la prestación de un servicio en forma personal, subordinada y remunerada, como cualquier otro empleado público. Finalmente se manifestó que, la entidad demandada también vulnera el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dado que la suscripción de contratos de prestación de servicios está reservada para el desarrollo de actividades que exigen personal con conocimientos altamente calificados lo que no se requería en el caso concreto toda vez que, la actividad a desarrollar por el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos se limitó a la prestación del servicio “de protección a personas amenazadas”, sin que ello exigiera conocimientos excepcionales y altamente especializados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 460 a 488, cuaderno No. 1): Expresa entre otras razones que, la Ley 80 de 1993 habilita a las distintas entidades de la administración pública a que suscriban contratos de prestación de servicios en casos de que su personal resulte en número insuficiente para el cumplimiento de sus fines, o que, en su defecto, se requieran conocimientos y experiencia altamente especializada con la cual no cuenten los empleados de planta de la entidad de que se trate. Lo anterior, se precisó, en ningún caso según lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 da lugar a la configuración de una relación de naturaleza laboral y, en consecuencia, mucho menos al pago de prestaciones de carácter social y

salarial como lo pretende el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos a través del presente medio de control. Se precisó que, la vinculación de los empleados públicos con la administración tiene un carácter reglado que impide que sus efectos se extiendan a otro tipo de relaciones como las de naturaleza contractual, esta última en la que su perfeccionamiento depende del acuerdo de voluntades entre los contratantes. Teniendo en cuenta que en el caso concreto el demandante no se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, al haber superado un proceso de selección por méritos o, en su defecto, en provisionalidad no es posible, que hoy pretenda, el reconocimiento y pago de acreencias laborales propias de una relación legal y reglamentaria, la que como quedó visto no se configuró en el caso concreto. Se precisó que, las labores propias del servicio de protección a personas amenazadas, que venía prestando el demandante, se desarrollaban bajo la coordinación del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión. En otras palabras, sostuvo la entidad demandada que, contrario a lo expresado por el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos las actividades que venía cumpliendo, en su condición de contratista, no resultaban subordinadas lo que impedía la configuración de la totalidad de los elementos esenciales a toda relación laboral. Así las cosas, concluyó la entidad demandada que, al haberse vinculado al señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos mediante contratos de prestación de servicios a la labores propias del servicio de protección especial del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, únicamente tenía derecho al

pago de los honorarios, previamente pactados, sin que a ellos se pudiera adicionar ningún tipo de prestación salarial o social. LA SENTENCIA APELADA El 8 de mayo de 2013, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1822 del 2 “ARTÍCULO 182. AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, esta audiencia deberá realizarse ante el juez, sala, sección o subsección correspondiente y en ella se observarán las siguientes reglas:

1. En la fecha y hora señalados se oirán los alegatos, primero al demandante, seguidamente a tos terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere, hasta por veinte (20) minutos a cada uno. También se oirá al Ministerio Público cuando este a bien lo tenga. El juez podrá interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos.

2. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes.

3. Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el Juez o Magistrado Ponente dejará constancia del motivo por el cual no es Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia dentro del proceso de la referencia, accediendo a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes

argumentos (fls. 577 a 590, cuaderno No. 1): Precisó el Tribunal que, de acuerdo al material probatorio allegado al expediente resultaba evidente que el demandante prestó en forma subordinada personal y remunerada sus servicios como miembro del servicio de protección especial del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, elementos esenciales a toda relación legal y reglamentaria de carácter laboral. Se argumentó que, la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios en el caso concreto únicamente pretendió encubrir la existencia de una verdadera relación laboral lo cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, da lugar al reconocimiento y pago a favor del demandante de la totalidad de las prestaciones sociales y salariales que debió devengar durante el período comprendido entre el 2 de mayo de 2005 y el 15 de noviembre de 2011. Bajo estos supuestos, el señor Fabio Augusto Hernandez Grimaldos deberá percibir a título de restablecimiento del derecho “las prestaciones sociales reconocidas a los escoltas de la entidad que desempeñaban similares funciones” sin que haya lugar a declarar solución de continuidad en la prestación del servicio. Finalmente, en relación con los aportes a salud y pensión, el Tribunal ordenó su reintegro dado que los mismos se consideran inherentes a toda relación laboral conforme lo establecen los artículos 282 de la Ley 100 de 1993 y 23 del Decreto 1703 de 2002. EL RECURSO DE APELACIÓN posible indicar el sentido de la decisión en ese momento.”.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los siguientes argumentos (fls. 593 a 604, del cuaderno No. 1): Se indicó que, la sentencia del Tribunal no tuvo en cuenta la vinculación del actor como contratista, por lo que la relación no fue laboral sino eminentemente contractual, con el objeto de brindar un servicio especializado como lo es la protección y seguridad como Escolta. Se afirmó que, los esquemas de protección con los cuales presta su apoyo el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se establecieron de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996 “por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinan sus funciones y se dictan disposiciones complementarias”, para desarrollar el programa de protección especial a testigos y personas amenazadas, a cargo del Ministerio. Sostiene que la misión de protección no corresponde exclusivamente al DAS sino que la ley la atribuyó también al Ministerio del Interior. Se adujo que, el vínculo contractual no le confiere al actor el estatus de empleado público escolta, así las labores pudiesen haber sido similares a las de los servidores de la planta del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión. Se recordó que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 impone la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta, y cuando requiera de conocimientos especializados la labor. Reiteró la entidad demandada que ante la necesidad de cubrir las labores del programa de protección se hizo necesario la celebración de contratos de

prestación de servicios de escolta con personas naturales, toda vez que no se podían llevar a cabo con personal de planta. Se expresó que, la misión del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, no corresponde exclusivamente al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, sino que la ley asignó dicha tarea al Ministerio del Interior y de Justicia en coordinación con el citado Departamento Administrativo. Finalmente se argumentó que, contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, en el presente caso no se configuran los tres elementos esenciales del contrato de trabajo. Sobre el particular, se precisó que, no existió subordinación sino una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad basada en cláusulas contractuales, lo que implica que el contratista se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad contractual encomendada en los contratos, que incluía el cumplimiento de horarios o recibir instrucciones superiores o reportar informes sobre sus resultados. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Le corresponde a la Sala determinar si con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Fabio Augusto Hernández Grimaldos y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, existió un vínculo laboral y, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir por este entre el 2005 y el 2011.

I. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: a. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ” “Art. 125 .- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley

(…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). b. Del contrato de prestación de servicios.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran

comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional