CE-68001-23-33-000-2013-00092-01-2014

RECHAZO DE LA DEMANDA – La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad En conclusión para demandar judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario surtir la conciliación (artículo 2 del Decreto 1716 de 2009), salvo que se trate de conflictos tributarios, procesos ejecutivos o que la acción haya caducado. Se observa entonces que se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que los actos controvertidos no están incursos en ninguna de las tres excepciones contenidas en el citado artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, lo cual es suficiente para exigir la conciliación prejudicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 NUMERAL 1 / DECRETO 1716 DE 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00092-01

Actor: FARID NUMA HERNANDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 10 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander en oralidad, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia.

1. La actuación procesal

El señor FARID NUMA HERNÁNDEZ, a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No.0360 del 18 de julio de 2012 expedido por la Secretaría de Planeación del Municipio de Bucaramanga, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Santander en oralidad, con el fin de que les fueran concedidas las siguientes pretensiones: “

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No.0360 del dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), por el cual se convocó e inició el proceso de concurso SMP-BU-001-2012 para designar o reasignar los

CURADORES URBANOS DE LA CIUDAD DE BUCARAMANGA.

2. Que se decrete la nulidad de todos los actos administrativos proferidos con posterioridad, y con ocasión a través de la Resolución No.0360 del dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), por medio de los cuales se desarrolló el proceso de concurso SMP-BU-001-2012 para designar o

reasignar los CURADORES URBANOS DE LA CIUDAD DE

BUCARAMANGA.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca al arquitecto

FARID NUMA HERNÁNDEZ, como Curador Urbano No.1 de la ciudad de Bucaramanga, hasta tanto no se realice un nuevo Concurso de Méritos para ocupar el cargo.

4. Que se indemnice al arquitecto FARID NUMA HERNÁNDEZ, con una cantidad equivalente al promedio de la utilidades que venía devengando

en ejercicio del cargo como CURADOR URBANO No.1 DE

BUCARAMANGA, y que corresponden al treinta por ciento (30%) de lo facturado en los últimos años; es decir, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000,00) mensuales.”1 Mediante auto del 9 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda. El a quo manifestó que no existía relación entre las pretensiones y el medio de control interpuesto, ordenó precisar cada uno de los actos acusados y estimar debidamente la cuantía, así como acreditar el requisito de la conciliación prejudicial. La parte actora allegó memorial el 24 de abril, mediante el cual pretendió subsanar las falencias de la demanda. 1 Folios 7 y 8. Así las cosas en primer lugar especificó que los actos demandados son los siguientes: “

1. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0360 del dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), por el cual se convocó e inició el proceso de concurso SMP-BU-001-2012 para designar o resignar los CURADORES

URBANOS DE LA CIUDAD DE BUCARAMANGA.

2. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de publicación de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), que hace el demandado municipio de Bucaramanga, y mediante el cual, se publica el PRIMER AVISO de la convocatoria, en el periódico EL FRENTE.

3. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de publicación de fecha veintinueve (29) de julio de dos mil doce (2012), que hace el

demandado municipio de Bucaramanga, y mediante el cual se publica el SEGUNDO AVISO de la convocatoria, en el periódico EL FRENTE.

4. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de NOTIFICACIÓN, sin fecha, que hace el demandado municipio de Bucaramanga en la página web de la alcaldía de Bucaramanga: www.bucaramanga.gov.co de la

ADENDA No.1, por la cual se hacen aclaraciones a la convocatoria al concurso SMP-BU-001-2012, se informa que la fecha límite para hacer observaciones será hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) a las cinco de la tarde (5:00 p.m.)

5. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de NOTIFICACIÓN, sin fecha, que hace el demandado municipio de Bucaramanga en la página web de la alcaldía de Bucaramanga: www.bucaramanga.gov.co de la

ADENDA No.2, por la cual se hace aclaración a la convocatoria al concurso SMP-BU-001-2012, concretamente al numeral 2.3.5.1 EQUIPO DE APOYO

MÍNIMO.

6. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0390 de ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, mediante la cual, nuevamente el Secretario de Planeación Municipal del Municipio de Bucaramanga, modifica el cronograma del concurso.

7. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de NOTIFICACIÓN, sin fecha, que hace el demandado municipio de Bucaramanga en la página

web de la alcaldía de Bucaramanga: www.bucaramanga.gov.co de la lista de admitidos al concurso SMP-BU-001-2012, y la lista definitiva de admitidos.

8. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de PRUEBA DE CONOCIMIENTOS realizada el día veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) el demandado municipio de Bucaramanga, a través de la firma

PSI CONSULTORES.

9. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0452 de tres (3) de septiembre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, por medio de la cual, arbitrariamente suspende indefinidamente el Concurso de Méritos para

Designar o Redesignar los Curadores Urbanos No.1 y No.2 de Bucaramanga.

10. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0480 de doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, por medio de la cual, el Secretario de Planeación Municipal del Municipio de Bucaramanga reanuda el proceso de concurso SMP.BU-001-2012, se refiere a un presunto dolo del aquí demandante y, modifica el cronograma establecido en el (SIC) la convocatoria al concurso SMP-BU-001-2012.

11. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0485 de doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, por medio de la cual se publican los resultados del concurso.

12. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0516 de fecha uno (1) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, a través de la cual, da respuesta a la reposición presentada por el aquí accionante.

13. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de publicación de fecha uno (1) de octubre de dos mil doce (2012), que hace el demandado municipio de Bucaramanga, a través del cual, el señor Secretario de Planeación Municipal de Bucaramanga, publica la lista de elegibles del

Concurso SMP-BU-0012012, para Designar o Redesignar los Curadores Urbanos No.1 y No.2 de Bucaramanga.

14. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0521 de fecha dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, a través del (SIC) cual, se designa como

Curador Urbano No.1 de Bucaramanga, al Arquitecto LUIS CARLOS PARRA SALAZAR, en remplazo del arquitecto FARID NUMA HERNÁNDEZ, aquí demandante.

15. Que se decrete la nulidad de la Resolución No.0522 de fecha dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, a través del (SIC) cual, se redesigna como

Curador Urbano No.2 de Bucaramanga, al ingeniero ALONSO ENRIQUE

BUTRON MARTÍNEZ.

16. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de NOTIFICACIÓN, de

la Resolución No.0521 de fecha dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, al arquitecto LUIS CARLOS PARRA SALAZAR.

17. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de NOTIFICACIÓN, de la Resolución No.0521 de fecha dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, al

ingeniero ALONSO ENRIQUE BUTRON MARTÍNEZ.

18. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca al arquitecto

FARID NUMA HERNÁNDEZ, como Curador Urbano No.1 de la ciudad de Bucaramanga, por parte de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, hasta tanto no se realice un nuevo Concurso de Méritos para ocupar el cargo.

19. Que se indemnice, por parte de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, al arquitecto FARID NUMA HERNÁNDEZ, con la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000,00) MONEDA CORRIENTE, cantidad equivalente al promedio de las utilidades que venía

devengando en ejercicio del cargo como CURADOR URBANO No.1 DE BUCARAMANGA, y que corresponden al treinta por ciento (30%) en el último año; es decir, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000,00) por cada mes, durante los cuarenta (40) meses que le faltaron para completar su periodo.

20. Que se condene al accionado, municipio de Bucaramanga, al pago de los perjuicios morales ocasionados al arquitecto FARID NUMA

HERNÁNDEZ, ocasionados con el daño antijurídico originado en las decisiones plasmadas en las resoluciones y demás actos administrativos objeto de nulidad.

21. Que se condene al accionado, municipio de Bucaramanga en costas y gastos del proceso.”2

Adicionalmente manifestó estimar nuevamente la cuantía en $1.200.000.000. Con respecto a la conciliación prejudicial indicó que no es procedente para el caso por las siguientes razones:  Por tratarse de actos administrativos proferidos en concurso de méritos no hay posibilidad de ejercer los recursos de vía gubernativa.  Se trata de un derecho cierto e indiscutible del actor.  Como quiera que los actos acusados transgreden flagrantemente el ordenamiento jurídico, conciliar sobre ellos “equivaldría, sin lugar a dudas, a la confesión de un delito”.

2. El auto recurrido Mediante providencia del 10 de mayo de 2013 el a quo rechazó la demanda con base en los siguientes argumentos:  En primer lugar aclaró que los únicos actos susceptibles de control judicial son las resoluciones No.0521 y 0522 del 2 de octubre de 2012, por medio de

las cuales se designó como Curadores urbanos No.1 y No.2 de Bucaramanga a los arquitectos Luis Carlos Parra Salazar y Alonso Enrique Butron Martínez, por tratarse de actos definitivos que culminan el concurso, poniendo término a la actuación administrativa.  Sobre el requisito de la conciliación consideró que como quiera que se trata de una nulidad y restablecimiento del derecho contra unos actos de contenido particular y contenido económico, en atención a los artículos 70 y 71 de la Ley

443 de 1998, y 75 del Decreto 1716 de 2009, es susceptible de conciliación prejudicial. 2 Folios 246 a 248.  Agregó que de conformidad con el artículo 161 del C.P.A.C.A. la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad, en virtud de lo cual la consecuencia de no acreditarla es la no procedencia de la demanda.

3. El recurso de apelación El recurrente solicita revocar el auto apelado y, en su lugar, admitir la presente demanda por las siguientes razones:  Aduce que en la providencia apelada se interpretó erróneamente que la conciliación prejudicial es exigible aun en los casos que no son susceptibles de ella.  Es imposible conciliar sobre la transgresión de normas de la legislación que regula el proceso concursal, pues nadie tiene la facultad de disposición sobre normas imperativas.  En el concurso estuvieron involucrados terceros como los profesionales que constituían el equipo de trabajo del actor como Curador Urbano, en virtud de lo cual el señor Numa Hernández no puede conciliar sobre sus derechos.

Adicionalmente estarían en juego los derechos del arquitecto Luis Carlos Parra Salazar quien fue designado como Curador Urbano No.1 en reemplazo del actor.

4. Las consideraciones Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra el auto calendado el 10 de mayo de 2013 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander en Oralidad rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial.

4.1 Obligatoriedad de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en el presente caso La acción de la referencia fue interpuesta el 2 de agosto de 20123, es decir en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Sobre la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad esa norma señala lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” (Negrilla fuera del original) A fin de determinar cuales asuntos deben ser sometidos a conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es necesario remitirse al Decreto 1716 de 2009 que indica lo siguiente: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado (…) sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

– Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. (…)” (Negrilla fuera del original.) En conclusión para demandar judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario surtir la conciliación (artículo 2 del 3 Folio 24. Decreto 1716 de 2009), salvo que se trate de conflictos tributarios, procesos ejecutivos o que la acción haya caducado. En el caso que nos ocupa los actos que el Tribunal acepta como demandables, lo cual no fue controvertido por el actor, son los siguientes:  Resolución No.0521 de dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, a través de la cual, se designa como Curador Urbano No.1 de Bucaramanga, al Arquitecto LUIS CARLOS PARRA SALAZAR, en remplazo del arquitecto FARID NUMA HERNÁNDEZ.  Resolución No.0522 de dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Bucaramanga, a través de la cual, se redesigna como Curador Urbano No.2 de Bucaramanga, al

ingeniero ALONSO ENRIQUE BUTRON MARTÍNEZ.

Se observa entonces que se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que los actos controvertidos no están incursos en ninguna de las tres excepciones contenidas en el citado artículo 2 del Decreto 1716

de 2009, lo cual es suficiente para exigir la conciliación prejudicial. De ahí que la actuación del Tribunal al inadmitir la demanda y luego rechazarla al no subsanar la carencia del requisito de la conciliación se encuentre ajustada a derecho y por ello la Sala confirmará su decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente en comisión