CE-68001-23-33-000-2013-00145-01(50163)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA – Daño a bien inmueble por inundación / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Por omisión en el deber de vigilancia y control / FALLA EN EL SERVICIO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Configurada / FUERZA MAYOR – Es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / NEXO CAUSAL – No probado SÍNTESIS DEL CASO: Según la demanda, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por omisión administrativa al no ejercer el suficiente y oportuno control sobre el contrato 0-00043 del 4 de julio de 2006, cuyo objeto era la construcción de obra para el control de inundaciones en el sector “El Roble” del municipio de Morales (Bolivar).

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta las nociones acabadas de referir y las pruebas que militan en el proceso, la Sala procederá a establecer si el daño sufrido por el señor Mauricio Gualdrón González es imputable a CORMAGDALENA, como lo sostiene el demandante en su recurso, o si, por el contrario, obedeció a la fuerza mayor, como lo alegó la demandada a lo largo del

proceso y lo decidió el Tribunal Administrativo de Santander. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Definición La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el predio “La Aurora” es propiedad de Mauricio, Oscar y Paulo César Gualdrón González, según consta en escritura pública 014 del 15 de enero de 1995 de la Notaría Única del Círculo de Gamarra (Cesar) y en el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Simití. Sin embargo, y aunque la

legitimación no es objeto de cuestionamiento alguno, lo cierto es que el daño no se reclama del predio como tal sino de los cultivos y su infraestructura, los cuales pertenecían al demandante. En consecuencia, el señor Mauricio Gualdrón González puede reclamar el daño -a pesar de que hay otras personas que al parecer ostentan la titularidad del predioporque es el dueño de los cultivos y, se reitera, no esta pidiendo indemnización de la titularidad del derecho real de dominio sino de los daños causados con la inundación del mismo a sus cultivos e infraestructura.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO –

Presupuestos / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO – Definición / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Elementos De cara a un juicio de imputacion de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrecia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta. Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alcance la opción de exonerarse probando ausencia de falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraña. En cambio, si se está frente de un régimen de responsabilidad objetivo, el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o probando la existencia de una causa extraña. Las tradicionalmente denominadas causales

eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud juridica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídicola responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las cincunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado. Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de los eximentes de responsabilidad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de junio de 2000, exp. 5475. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Presupuestos / FUERZA MAYOR – Es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que

constituya la raíz determinante del mismo / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD

ADECUADA

[A] efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar. La Sala ha entendiendo por imprevisible “aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que (sic) no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA - Relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño / NEXO CAUSAL – Para probarlo no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos / NEXO CAUSAL –No probado

[S]e evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del “fenómeno de la niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos. Sobre el partícular, la sentencia de primera intancia enfatizó en que en la cuenca media del río Magdalena durante el 2010 permaneció una tendencia de ascenso en los niveles para los últimos meses del año, alcanzando ese año el valor máximo de toda serie histórica de datos de niveles registrados y concluyó que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época para concentrarse exclusivamente en la omision de la demandada. En este punto y en relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce -. Para determinar la existencia de una relación causal, no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos. Así, por ejemplo como se ha explicado en la doctrina la proposición “siempre que en el noticiario de la tarde se anuncia lluvia, entonces llueve al día siguiente” puede ser correcta, pero “la predicción del tiempo no es la causa de la lluvia”. La comprobación de la existencia de una sucesión temporal coincidente de sucesos puede proporcionarnos unos “sólidos indicios de que rige una ley causal dentro de la cual es subsumible el caso”. Pero

esto no es igual al “conocimiento exacto del curso causal”. Para ello, hace falta una teoría que explique la coincidencia de tales datos estadísticos o, al menos, una hipótesis, a la que no se debe renunciar en un procedimiento judicial, ya que “[s]ólo una teoría semejante puede ser directamente comprobada, atacada o refutada examinando su compatibilidad con otras leyes causales generalmente reconocidas”. En este orden de ideas, la conexión estadística no basta para acreditar la causalidad, siendo además necesaria una “explicación causal”, así ésta no alcance todos los pasos y detalles del nexo causal. Así, sea lo primero aclarar, como lo ha establecido la doctrina al analizar alguna parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que “[c]uando el daño derive de una acción de la autoridad pública, se acude a la comprobación del nexo de causalidad por medio del análisis de la teoría de la causalidad adecuada”, mientras que la tendencia en algunas providencias ha sido la de considerar que “cuando el daño deriva de una omisión o de un hecho violento causado por un tercero, la imputación fáctica no se estructura haciendo juicios de causalidad, sino realizando valoraciones estrictamente jurídico-normativas” , por ello, en un criterio que la Sala hace suyo, se requiere –y así lo hará- retomar la “aplicación de la teoría de la causalidad adecuada … en la medida en que se [analiza] la previsibilidad de ocurrencia del daño y las probabilidades efectivas que tenía la autoridad pública para evitarlo de haber actuado”. A juicio de la Sala, y contrario a

lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien se acreditó en primera instancia la omisión de la demandada, esa circunstancia no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo como consecuencia del “fenómeno de la niña” que azotó al país en el 2010, con lo cual, además se descarta una eventual con-causalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de octubre de 2018, exp. 46787; sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17145; sentencia de 20 de mayo de 2009, exp. 17405; sentencia de 28 de julio de 2011, exp. 21725 y sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 34796.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Configurada / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL – No configurada En el año 2010, los meses con mayor nivel del río Magdalena fueron mayo y noviembre, época que coincide con la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del daño. En efecto, da cuenta la probanza que el río estaba en un nivel de altura sin precedentes; según la certificación del IDEAM, en los primeros nueve días del mes de noviembre, el nivel del agua en el mencionado río ascendió de manera constante 0,5 metros en promedio, sobrepasando la cota de desbordamiento el 15 de aquel mes. La situación descrita fue atribuida al denominado “fenómeno de la niña”, que condujo a que mediante Decreto

Legislativo 4580 de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, […] El referido decreto es claro en señalar que el fenómeno natural tuvo especial connotación para el mes de noviembre del año 2010, pues se superaron todos los antecedentes históricos. Señaló que el río Magdalena, en su parte media y baja presentó niveles nunca antes registrados, por lo que resulta importante resaltar que el lugar en el que ocurrieron los hechos, ubicado en el sur del departamento de Bolívar, efectivamente comprendía la parte baja de ese afluente. […] Cabe resaltar que sin perjuicio de que la inundación se haya producido en un día en que no se había superado la cota de desbordamiento, lo cierto es que con todo lo que acaba de verse, es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional; la cual constituye a todas luces el eximente de fuerza mayor. Dicho fenómeno fue irresistible e inevitable; la demandada no tenía la posibilidad de llevar a cabo algo para evitar el daño, fue imprevisible en el entendido que si bien pudo ser, hasta cierto punto, imaginado, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. En consecuencia, al margen de la omisión de vigilancia y control por parte de CORMAGDALENA sobre el contrato de obra 00043 del 4 de julio de 2006 enunciada, aunque no declarada por el tribunal en primera instancia, por encontrar probado el evento extraño, lo

cierto es que para la época de ocurrencia de los hechos los niveles ascendentes del río, las fuertes lluvias y la ola invernal en niveles sin precedentes, como consecuencia del fenómeno denominado “de la niña”, resultan ser la causa adecuada del daño. Es por ello que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y se confirma la sentencia objeto de alzada. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00145-01(50163)

Actor: MAURICIO GUALDRÓN GONZÁLEZ

Demandado: CORMAGDALENA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL: Se acreditó la falla del servicio. EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD – FUERZA MAYOR: Se configuró.

Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. El señor Mauricio Gualdrón González demandó a CORMAGDALENA por la omisión en su deber de vigilancia y control del contrato de obra 00043 del 4 de julio de 2006.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 27 de noviembre de 20131, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada2, por el señor Mauricio Gualdrón González contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA), cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación: 1.2.1 Síntesis de la demanda Según la demanda, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por omisión administrativa al no ejercer el suficiente y oportuno control sobre el contrato 0-00043 del 4 de julio de 2006, cuyo objeto era la construcción de obra para el control de inundaciones en el sector “El Roble” del municipio de

Morales (Bolivar). 1.2.2 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios materiales y morales la suma de $6.870 768.575 más la indexación de dicha suma a la fecha de ejecutoria del fallo. 1.2.3 Hechos relevantes

La demanda da cuenta de los siguientes hechos: 1.2.3.1. Se narró que CORMAGDALENA suscribió con el “Consorcio El Roble 2006” (en adelante el Consorcio) el contrato de obra número 0-00043 del 4 de julio de 2006 (en adelante el Contrato), cuyo objeto era la construcción de una obra para el control de inundaciones en el sector de El Roble en el municipio de 1 Folios 486-494 del cuaderno del Consejo de Estado. 2 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 8 de marzo de 2013, providencia que fue debidamente notificada a la demandada y al Ministerio Público (Folio 265 del cuaderno 1). Morales (Bolívar), con un plazo de ejecución de tres meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 1.2.3.2. Afirmó que con ocasión de dicha obra se constituyó la veeduría ciudadana “Pro Roble Morales”, la cual desde el 20 de septiembre de 2006 realizó visitas al lugar de ejecución del contrato y reseñó observaciones en cuanto a la demora en la ejecución, la altura de la muralla, la calidad de los materiales, la insuficiencia de la maquinaria y advirtió que el avance declarado por el contratista no correspondía a la realidad. Señaló que como consecuencia de lo anterior la veeduría le solicitó a CORMAGDALENA que se abstuviera de pagarle al contratista. 1.2.3.3. Indicó que mediante oficio UMNG-C00-010-07 del 9 de marzo de 2007 el residente de la interventoría realizó varios requerimientos al contratista de la obra

relacionados con deficiencias en la misma, en el que advirtió diferencia en la calidad de las obras, insuficiencia en el grado de compactación del jarillón, pérdida de compactación del dique por construir con material húmedo, inadecuada compactación del material del terraplén adyacente a las alcantarillas y agrietamientos longitudinales con fallas de estabilidad. Agregó que los diseños iniciales presentados por la Universidad Nacional fueron modificados comprometiendo el nivel de contención requerido para el río Magdalena. 1.2.3.4. Aseguró que varios residentes del municipio de Morales le solicitaron a CORMAGDALENA que tomara las medidas necesarias para mitigar inundaciones y que siguieran las recomendaciones de la Universidad Nacional. 1.2.3.5. Dijo que el 27 de septiembre de 2010 los palmicultores de la zona elevaron una petición ante CORMAGDALENA advirtiendo el riesgo latente en la isla del municipio de Morales de no tomarse las medidas de mitigación necesarias en el dique. 1.2.3.6. Manifestó que el dique que contenía el río Magdalena colapsó en el sector del Roble el 9 de noviembre de 2010 y que para esa fecha el nivel del río estaba en 7mts, es decir, por debajo de la cota de desbordamiento, con lo cual, a juicio del demandante, muestra que el colapso de la obra obedeció a la calidad de los materiales y a la insuficiente construcción de la estructura. 1.2.3.7. Indicó finalmente que como consecuencia de lo anterior se generaron daños en el predio de su propiedad por la suma de $6.870768.575.

1.2.4. Fundamentos de derecho de la demanda Según la parte actora, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por no ejercer control oportuno y eficiente en el mencionado contrato de obra ya que a ello atribuye los daños sufridos en el predio “La Aurora” de su propiedad, en la que se perdieron cultivos de palma de aceite y pasto, y se dañó su infraestructura como consecuencia de la inundación acaecida el 9 de noviembre de 2010. 1.3 En la sentencia, el Tribunal también recoge la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: - Síntesis de la contestación CORMAGDALENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó la existencia del contrato y de la veeduría, sin embargo, negó conocer los informes de los veedores y aseguró que la interventoría no realizó recomendaciones acerca de la compactación del material que componía el dique ni de la construcción de cabezales de las alcantarillas. En el mismo sentido dijo desconocer las supuestas peticiones de diferentes personas encaminadas a advertir el riesgo de desastre; la única que aceptó conocer es la del 27 de septiembre de 2010, pero aclaró que en la misma no se señaló como causa del desastre las obras adelantadas en virtud del contrato 0-00043 de 2006. Consideró que el daño sufrido por el actor no le es imputable ya que esa entidad cumplió responsablemente con sus funciones y aseguró que el suceso obedeció a causas naturales como consecuencia del “fenómeno de la niña”, el cual constituye

un evento de fuerza mayor, que planteó como eximente de responsabilidad3. 1.4. Fundamentos de la sentencia recurrida Aunque la sentencia expuso que cuando el contratista y CORMAGDALENA afirmaron haber terminado los trabajos de ejecución, aún quedaban actividades pendientes de realizar en el dique, tendientes a garantizar la durabilidad del mismo y no se probó que se hayan hecho, ni se atendieron las recomendaciones de la interventoría, con lo cual se evidencia el incumplimiento en el deber de vigilancia y control de la ejecución del contrato y que dicha omisión pudo afectar la estabilidad y la durabilidad de la obra, encontró configurado el eximente de fuerza mayor. En efecto, señaló que para la época de ocurrencia de los hechos Colombia estuvo bajo la influencia del fenómeno natural conocido como “La Niña” con una magnitud que no se había presentado antes y que obligó al Gobierno Nacional a decretar estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad. Concluyó que no podía concentrarse en la omisión de CORMAGDALENA y desconocer la situación que atravesaba el país en la época. Resaltó que los niveles del río en ascenso y las lluvias permanentes en niveles sin precedentes, hicieron que colapsara el sistema de drenaje ocasionando la ruptura del dique. Agregó que, incluso, de haber resistido la fuerza de la naturaleza aquel día, el río se habría desbordado 11 días después cuando el nivel del afluente superó los 7,98mts.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1. Síntesis del recurso4

La parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia; para estos efectos: 3 Folios 270-290 del cuaderno 1. 4 El recurso fue presentado el 5 de diciembre de 2013 (Fls. 496-517 C. Ppal.) y, el 10 de diciembre siguiente, el Tribunal lo concedió (Fl. 519 C. Ppal). El 26 de marzo de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (Fl. 527 C. Ppal) y, el 14 de mayo de ese mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (Fl. 570 C. Ppal.). (i) Cuestionó que el tribunal haya hecho de manera acertada la tipificación del título de imputación exponiendo suficientemente las pruebas que acreditan la omisión de la demandada, para finalmente darle un giro al sentido del fallo alegando la fuerza mayor. (ii) Indico que la teoría de la fuerza mayor no es aplicable al presente caso en el entendido que no es cierto que no se haya podido prever el rompimiento de la muralla, pues quedó probado y así lo entendió el tribunal en primera instancia, que la ejecución de la obra fue deficiente, que no se emplearon los materiales que se requerían, tampoco la maquinaria anunciada y que no se atendieron las recomendaciones de la interventoría. (iii) Agregó que la acción omisiva consistió en no brindar una adecuada vigilancia a la contratación suscrita entre CORMAGDALENA y el Consorcio El Roble, pues si bien se dieron unos hechos naturales, lo cierto es que el día del desbordamiento la cota no estaba superada y

esa no fue la razón del colapso sino la insuficiencia en la obra. Tal como lo afirmó el tribunal en primera instancia, la cota se superó días después, lo cual se traduce en acreditar, una vez más, que la razón del desbordamiento no fue el fenómeno natural sino la omisión en la vigilancia de la obra porque de cumplirse las recomendaciones: la muralla habría aguantado el embate de las aguas y no se habría colapsado anticipadamente sin haberse rebasado la cota de inundación. (iv) Al respecto de la fuerza mayor resaltó que para que ese eximente se configure debe ser imprevisible e irresistible y, que: i) no es imprevisible porque ese evento había sido advertido a CORMAGDALENA con antelación a su acontecimiento tanto por vía derecho de petición del señor Rito Rubén Soler Arias como por la interventoría, ii) tampoco fue irresistible porque para que lo fuera, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor debió poner al demandado en una situación de imposibilidad absoluta y permanente de evitar el daño y es claro que la situación no estuvo precedida de los mayores esfuerzos de la demandada para evitar el desastre y por el contrario se pudo demostrar que la omisión del accionado generó la falla del servicio. 2.2. Alegatos de conclusión de las partes 2.2.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación5. 2.2.2. La parte demandada solicitó tener en cuenta que la Contraloría General de la República en oficio del 9 de marzo de 2013 informó que las obras presentan buena estabilidad y no presentan afectación alguna que comprometa el objeto

para el cual fueron diseñadas. 5 Folios 531-549 del cuaderno del Consejo de Estado. Insistió en que las obras se encontraban en perfecto estado y que no puede pretenderse responsabilizar a CORMAGDALENA de un fenómeno natural que ocurrió 3 años después de terminado el contrato de obra6. 2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio7.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Cuestión previa – legitimación en la causa por activa. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del

estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el predio “La Aurora” es propiedad de Mauricio, Oscar y Paulo César Gualdrón González, según consta en escritura pública 014 del 15 de enero de 1995 de la Notaría Única del Círculo de Gamarra (Cesar) y en el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Simití8. Sin embargo, y aunque la legitimación no es objeto de cuestionamiento alguno, lo cierto es que el daño no se reclama del predio como tal sino de los cultivos y su infraestructura, los cuales pertenecían al demandante9. En consecuencia, el señor Mauricio Gualdrón González puede reclamar el daño -a pesar de que hay otras personas que al parecer ostentan la titularidad del predio6 Folios 551-561 del Cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 573 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 25-29 y 31-33 del cuaderno 1. 9 En el dictamen pericial de febrero de 2011 obrante en el expediente, se dice que la evaluación de los daños a los cultivos se hizo por solicitud del dueño, ahora demandante, y aunque se refiere el nombre de Regulo Gualdrón se infiere que se trata de un error del perito ya que el predio sobre el que se hace el estudio es “La Aurora”, el referido por el hoy actor Mauricio Gualdrón. porque es el dueño de los cultivos y, se reitera, no esta pidiendo indemnización de

la titularidad del derecho real de dominio sino de los daños causados con la inundación del mismo a sus cultivos e infraestructura. 3.1. Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si en el marco de la teoría del nexo de causalidad, se encuentra probado el eximente de responsabilidad con fundamento en el cual el tribunal negó las pretensiones; no se hará estudio acerca de si se encuentra probada la omisión de vigilancia y control sobre el contrato 00043 del 4 de julio de 2006, en tanto este aspecto no fue cuestionado por la entidad demanadada, quien, al guardar silencio, se mostró conforme con la determinación de primera instancia. 3.2 La fuerza mayor como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación. De cara a un juicio de imputacion de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrecia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta. Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alca