CE-68001-23-33-000-2013-00221-01(3531-13)-2014

LEY 1437 DE 2011 - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONALEstudio en la sentencia de fondo / MEDIDA CAUTELAR - Fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continúen produciendo efectos Como lo tiene decantada la jurisprudencia de esta Corporación, la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista como medida cautelar en el artículo 231 del CPACA, fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continuar produciendo efectos, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico, si resultan ciertos los argumentos de la demanda; de igual manera, se ha precisado que la medida implica desvirtuar de manera transitoria y anticipada la presunción de legalidad que acompaña los actos de la administración, es decir, que se constituye como juicio previo que conduce a negar aquella presunción. Por lo anterior, para desvirtuar tal presunción, es imperativo demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido, directo y evidente que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior; empero, si para verificar los supuestos que soportan la solicitud de suspensión provisional es necesario hacer algún tipo de análisis que implique elaboradas deducciones, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad

propia de los actos de la administración, lo que sin más implica que, de no ser evidente la violación al ordenamiento jurídico, debe reservarse su decisión para la sentencia de fondo, previo el estudio cuidadoso de todo el acervo probatorio vertido al plenario por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 243 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00221-01(3531-13)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EN

LIQUIDACION Demandado: BLANCA MYRIAM ORTIZ DE RUIZ Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la providencia que accedió a la solicitud de medida cautelar, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, teniendo como sustento las siguientes

consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la entidad pública CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL - EN LIQUIDACIÓN, por

conducto de apoderado judicial, demandó la legalidad de su propio acto administrativo contenido en la Resolución No. 41284 del 17 de agosto de 2006, por la cual dispuso el reconocimiento en favor de BLANCA MYRIAM ORTIZ DE RUIZ de una pensión gracia en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales, efectiva a partir del 29 de marzo de 2001, en estricto acatamiento a la sentencia judicial proferida el 7 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, en el trámite de una acción de tutela, reclamando como restablecimiento de su derecho, el reintegro de las sumas indebidamente canceladas, con su correspondiente indexación. En escrito separado solicitó la aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional del precitado acto administrativo, argumentando que la demandada no cumplía con los requisitos exigidos por las leyes 114 de 1913, 37 de 1933, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 81 de 1976, 1045 de 1978 y 1 de 1984 para el reconocimiento de la pensión gracia, pues no acreditó el tiempo mínimo de servicio de 20 años y su desempeño fue como docente nacional1. Dando alcance a lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, por auto calendado 9 de abril de 20132, ordenó el traslado previo de la mencionada solicitud a la demandada, quien, mediante escrito presentado dentro de la oportunidad legal,

se opuso a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional reclamada por el accionante, ya que no se hallaba configurada una “flagrante” violación del ordenamiento jurídico con la expedición del acto de reconocimiento de la pensión gracia a favor de BLANCA MYRIAM ORTIZ DE RUIZ, explicando con citas jurisprudenciales que el tema objeto de controversia aquí planteado no 1 Solicitud de suspensión provisional que obra a folios 2 a 5 de la copia del cuaderno de medida cautelar. 2 Folio 1 id. ha sido pacífico en los distintos escenarios judiciales, por lo que existen fundadas razones para obtener el reconocimiento del derecho; además, critica el argumento del demandante al afirmar que el hecho de haber obtenido su reconocimiento por medio de una fallo en acción de tutela no le resta validez, pues no puede hablarse de un medio ilegal o fraudulento para su expedición, por lo que sus afirmaciones se constituyen en meras conjeturas sin fundamento sobre la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

II. EL AUTO IMPUGNADO La mencionada solicitud de suspensión provisional fue resuelta favorablemente por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia calendada 11 de julio de 20133, con el argumento de que de la simple confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas y la prueba documental arrimada con la demanda, “…se puede inferir que con su expedición se desconoció el ordenamiento leal que debía observarse para el reconocimiento de la pensión gracia de la demandada”, ya que el tiempo de servicio que fue tenido en cuenta para su reconocimiento fue el que acreditó como

docente del orden nacional, con sustento en la certificación aportada con la demanda, contrariando las exigencias contenidas en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 037 de 1993 y 91 de 1989. Además, tuvo por acreditada la existencia del perjuicio por razón de un documento obrante al folio 370 que afirmaba haber cancelado a la demandada la suma de $”…61.912.711,548 por concepto de una pensión gracia obtenida sin el lleno de los requisitos…”.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado dentro de la oportunidad debida4, el mandatario judicial de la demandada se alzó en apelación contra el precitado auto, refutando la tesis del a quo, afirmando, de una parte, que no correspondía a la realidad el fundamento de la providencia según el cual a la demandada se le había cancelado suma de dinero por razón del acto acusado, pues lo cierto era que en el expediente no obraba prueba que acreditare el pago de suma alguna a 3 Folios 21 a 28 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folios 217 a 219 del presente cuaderno; no obstante el auto fue notificado por estados el 9 de octubre de 2012 y el escrito de impugnación presentado el 28 de noviembre siguiente, la Secretaría de la Corporación dejó constancia de la suspensión de términos entre el 11 de octubre y el 7 de diciembre de 2012 por motivos de fuerza mayor que impidieron el acceso al público a la sede judicial (fl. 221).

BLANCA MYRIAN ORTIZ DE RUIZ por concepto de la pensión gracia reconocida

por la Resolución No. 41284 objeto de controversia en este proceso; y, de otro lado, sostuvo que el a quo prejuzgó la ilegalidad del acto acusado al afirmar categóricamente que había sido expedido sin el lleno de los requisitos de ley, constituyéndose en un fallo anticipado que torna innecesario continuar con el trámite del proceso al dejar en evidencia el sentido de la decisión de fondo, cuando el tema objeto de controversia (pensión gracia de Docentes Nacionales) no ha sido materia aún de unificación de jurisprudencia por esta Corporación. Por último, reiteró su argumento según el cual la resolución acusada fue expedida en cumplimiento de una orden judicial impartida por funcionario judicial, luego de haberse tramitado proceso que se rituó con apego a la ley, por lo que se constituye en sentencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que no es posible predicar la violación del ordenamiento jurídico sin mayores consideraciones, circunstancia que inhibe la procedencia de la medica cautelar. Por auto de mejor proveer calendado 23 de octubre de 20135 y en aras de obtener mayores elementos de juicio para decidir la alzada, este Despacho dispuso requerimiento a la entidad demandante para corroborar las afirmaciones del impugnante, obteniéndose respuesta del Analista de la Dirección de Atención al Pensionado del Fondo de Pensiones Públicas - FOPEP por la cual se acreditó que los dineros correspondientes al reconocimiento de la pensión gracia de que trata el acto administrativo acusado, no han sido cancelados a la beneficiaria BLANCA MYRIAM ORTIZ DE RUIZ, pues desde su expedición en el año 2006 se

impartió orden de “no pago”, sin que hasta el momento se hubiere efectuado liquidación alguna de sus valores6

IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el numeral 2º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, formulada en la forma y dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem; además, la Sala es competente para decidir de plano la alzada, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º ejúsdem.

Como lo tiene decantada la jurisprudencia de esta Corporación, la suspen5 Folios 349 y 350 del presente cuaderno. 6 Certificación que obra al folio 363 del presente cuaderno. sión provisional de los actos administrativos, prevista como medida cautelar en el artículo 231 del CPACA, fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continuar produciendo efectos, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico, si resultan ciertos los argumentos de la demanda; de igual manera, se ha precisado que la medida implica desvirtuar de manera transitoria y anticipada la presunción de legalidad que acompaña los actos de la administración, es decir, que se constituye como juicio previo que conduce a negar aquella presunción. Por lo anterior, para desvirtuar tal presunción, es imperativo demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo

debe aparecer de modo nítido, directo y evidente que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior; empero, si para verificar los supuestos que soportan la solicitud de suspensión provisional es necesario hacer algún tipo de análisis que implique elaboradas deducciones, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad propia de los actos de la administración, lo que sin más implica que, de no ser evidente la violación al ordenamiento jurídico, debe reservarse su decisión para la sentencia de fondo, previo el estudio cuidadoso de todo el acervo probatorio vertido al plenario por las partes. Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala dos reparos a los argumentos presentados por el a quo en la providencia que accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado que, a la postre, provocarán su desquiciamiento, como a continuación se explica: 1.- Se muestra evidente, dada la información suministrada por la entidad administradora del fondo de pensiones públicas - FOPEP, allegada al expediente por requerimiento de este Despacho, que no corresponde a la realidad la afirmación hecha por el a quo sobre la prueba del perjuicio al Erario, ya que desde la misma expedición del acto administrativo acusado (2006), vigente hasta nuestros días, la entidad encargada de su liquidación y cancelación dio orden de no pago, por lo que, sin mayores comentarios, habrá de decirse que sin hesitación alguna no se cumple para el caso bajo estudio el supuesto normativo exigido por el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para la procedencia de la

medida cautelar de suspensión provisional. 2.- Es cierto, como lo ha afirmado el impugnante en su escrito de apelación, que la expedición del acto administrativo acusado tiene su génesis en un fallo judicial expedido con el lleno de los requisitos legales como conclusión del trámite de una acción constitucional para la protección de derechos fundamentales7, el cual, si bien no tuvo por autor al juez natural de la causa (asunto de naturaleza laboral de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo), también lo es que la orden allí impartida hace presumir su apego al ordenamiento jurídico, no pudiendo ser desvirtuada (su legalidad) con meras afirmaciones y confrontaciones sumarias, como las que prevé el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, sino que requieren de todo el análisis probatorio propio del debate que deba surtirse dentro del proceso especialmente diseñado por el legislador para decidir el mérito de la reclamación. Suficientes los anteriores planteamientos para concluir que la providencia recurrida será revocada ya que, de una lado, no obra en el plenario prueba del perjuicio, presente o futuro exigido por el artículo 231 del CPACA (el acto administrativo acusado tiene orden de la entidad administradora de no pago desde su expedición) y, de otra parte, los argumentos en que se apoya la solicitud de suspensión provisional no tienen la entidad de desvirtuar la presunción de legalidad del fundamento judicial (fallo de tutela) que sirve de soporte a la Resolución No. 41284 del 17 de agosto de 2006. En mérito de lo expuesto, La Sala,

RESUELVE:

1.- REVOCAR el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 11 de julio de 2013, por el cual se accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, por lo explicado en la motivación anterior. 2.- DEVOLVER la actuación surtida en este instancia al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor, para que incorpore al expediente respectivo y prosiga su trámite. 7 Sentencia de tutela del 7 de abril de 2006, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, folios 161 a 188 del presente cuaderno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO