CE-68001-23-33-000-2013-00379-01(2489-13)-2014

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad. Su término no varía por la declaración de nulidad del acto general que le sirvió de sustento Es evidente que el retiro se produjo como consecuencia del cambio de la planta de personal de la Contraloría de Santander con ocasión del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 proferido por la Asamblea Departamental de Santander, por ende, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación o ejecución del acto que separa definitivamente del servicio a la demandante, se debió hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la inaplicación del acto general o la prejudicialidad, a voluntad de la accionante. Respecto a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse atacando el acto que afectaba los derechos subjetivos de la servidora, dentro del término de caducidad legalmente propuesto, sin que sea posible demandar vencido este término, argumentando que se declaró nulo el acto general del cual dependía el particular. En este orden de ideas, no es posible aceptar que se pueda formular una nueva petición para revivir el término de caducidad y ejercer el medio de control extemporáneamente, pues se insiste en que la afectación al derecho laboral de la demandante se produjo al momento en que la administración decide retirarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00379-01(2489-13)

Actor: FLOR ELBA SANTOYO CEPEDA

Demandado: CONTRALORIA DE SANTANDER Y DEPARTAMENTO DE

SANTANDER AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de 3 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. l. ANTECEDENTES La señora Flor Elba Santoyo Cepeda, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA y por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo No. 03554 de 4 de mayo de 2012, suscrito por el Contralor General de Santander. Solicitó además, que la entidad demandada cumpla con la planta de personal de la Contraloría de Santander de 31 de diciembre de 1999, la cual se encuentra vigente, en cuanto no existe acto administrativo que la haya suprimido. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado reintegrar al accionante a un cargo igual o de superior categoría al que venía desempeñando al momento de su retiro y que de igual forma, se realice la correspondiente actualización del escalafón en el régimen de carrera administrativa. Sumado a ello, que se ordene a las entidades demandadas, reconocer y pagar los salarios, incrementos salariales, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales, dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, y que se declare que no existió solución de continuidad en la

prestación del servicio, para efectos salariales y prestacionales. Solicitó que se ordene a las accionadas, pagar a la demandante todos los valores de aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y se le reconozcan, conforme a la ley o a través de perito, los daños morales y materiales causados como consecuencia del acto acusado. La demanda fue repartida al Juzgado Once Administrativo del Circuito Oral de Bucaramanga, quien mediante auto de 20 de marzo de 2013 (fls. 16 Vto.), ordenó remitirla por competencia en razón a la cuantía, al Tribunal Administrativo de Santander. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 3 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió rechazar de plano la demanda, por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 21 a 23 Vto.). Sostuvo que la sentencia de 5 de marzo de 2009, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, con número de radicado 2749-2008, declaró la nulidad del literal e) del artículo 2 de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, dictada por la Asamblea de Santander, la cual facultaba al gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental, de acuerdo a las leyes existentes. Afirmó el A quo, que es en virtud de lo anterior, que la actora sostiene que la planta de personal de la Contraloría de Santander de 31 de diciembre de 1999 se

encuentra vigente, sin que exista acto administrativo que la haya suprimido. Argumentó que el acto demandado, Oficio No. 03554 de 4 de mayo de 2012, que negó la incorporación al cargo a la accionante, no fue el que lesionó sus derechos. Indicó que la actora debió demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo que suprimió el cargo que desempeñaba, sin embargo, precisó que frente a mencionado acto operó el fenómeno de la caducidad. Consideró el Tribunal, que con el acto acusado se pretende revivir los términos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Aclaró que aun cuando se estudiara el Oficio No. 03554, demandado, el medio de control ya caducó, en razón a que dicho acto se profirió el 4 de mayo de 2012 y la demanda se formuló el 14 de marzo de 2013, fecha en la que se sobrepasó el tiempo para la presentación oportuna de ésta. Concluyó que la demanda se rechaza, puesto que no se acusaron los actos que definieron la situación jurídica de la demandante, en los que se ordenó suprimir el cargo en el que trabajaba y respecto a los cuales operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso contra la decisión de rechazo de la demanda, recurso de apelación, en memorial visible a folios 25 a 29 del expediente, argumentando lo siguiente: Alega que la petición que presentó ante la Contraloría de Santander no era una

solicitud de revocatoria de algún acto, por lo que no es procedente que el Tribunal afirme que se pretenden revivir términos. Señala que en sentencia de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y confirmada por el Consejo de Estado el 27 de septiembre de 2007, con radicado No. 4731-2005, se declaró la nulidad del literal e) del artículo 2 de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, que facultaba al gobernador, entre otras para “Expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales”. Manifiesta que el Contralor de Santander tenía la facultad de suprimir la planta de personal de la entidad, una vez conocida la nulidad del artículo en mención y que por no hacerlo, la planta que se encontraba vigente el 31 de diciembre de 1999, es la misma actualmente. Enfatiza en que no se pretende demandar el Decreto 401 de 1999, puesto que está fundamentado en un acto administrativo que fue declarado nulo, conforme lo decidido en la providencia antes referida. Aduce que el Tribunal no analizó el literal e) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, que establece que se puede demandar en cualquier tiempo, “cuando se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria”. lV. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, serán de

competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de dicho estatuto, serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. En tal sentido, conforme a lo previsto en el artículo 243 del referido código, los autos proferidos en primera instancia relacionados con: “1.) El que rechace demanda, 2.) El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3.) El que ponga fin al proceso y 4.) El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que sólo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público”; serán apelables cuando sean expedidos por los Tribunales Administrativos. Así las cosas, como quiera que el problema jurídico a resolver en el presente caso versa en torno al auto de 3 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda interpuesta por la señora Flor Elba Santoyo Cepeda contra el la Contraloría de Santander y el Departamento de Santander, teniendo en cuenta las normas antes citadas, este asunto es de conocimiento de esta Sala. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si tuvo ocurrencia o no el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Flor Elba Santoyo Cepeda. Caso concreto Para hacer el análisis pertinente se debe anotar que en el presente caso se

controvierte el acto contenido en el Oficio No. 03554 de 4 de mayo de 2012 proferido por el Contralor General de Santander, en respuesta de una petición elevada por la actora el 3 de mayo de 2012 a través de la cual solicitaba su reintegro al cargo (fl. 3). Como sustento de su pedimento, señaló la actora que aun cuando el literal e) del artículo 2 de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, dictada por la Asamblea de Santander, en el que se facultaba al gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental, de acuerdo a las leyes existentes, fue declarado nulo a través de la sentencia de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y confirmada por el Consejo de Estado el 27 de septiembre de 2007, con radicado No. 4731-2005, el Contralor de Santander no revocó la planta de personal existente en la entidad desde 1999 y hasta la fecha. Por lo anterior, afirma, acudió ante la administración solicitando su reintegro al cargo en el que se encontraba laborando; pedimento que le fue negado el 4 de mayo de 2012, mediante Oficio No. 03554, acto que como ya se dijo, es acusado en el presente medio de control. Contrario a lo alegado por la accionante, es de resaltar que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe demandar el acto particular que declaró el retiro de la servidora, y que en dicha demanda se puede solicitar la inaplicación del acto general que la afectó, o en su defecto, en el

momento procesal oportuno, pedir la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta que se declare el juicio de legalidad interpuesto contra el acto general. Aplicando lo anterior a la situación particular de la demandante, es evidente que el retiro se produjo como consecuencia del cambio de la planta de personal de la Contraloría de Santander con ocasión del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 proferido por la Asamblea Departamental de Santander, por ende, dentro de los 4 meses1 siguientes a la comunicación, notificación o ejecución del acto que separa definitivamente del servicio a la demandante, se debió hacer uso 1 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. “(…) Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la inaplicación del acto general o la prejudicialidad, a voluntad de la accionante. Contrario a lo expuesto, la actora esperó a que se declarara la nulidad del artículo en mención para solicitar a su favor el decaimiento del acto particular y sus consecuentes efectos, lo cual a juicio de la Sala es improcedente.

Los anteriores argumentos guardan consonancia con lo que la Sala2 ha señalado en casos similares al presente, respecto a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse atacando el acto que afectaba los derechos subjetivos de la servidora, dentro del término de caducidad legalmente propuesto, sin que sea posible demandar vencido este término, argumentando que se declaró nulo el acto general del cual dependía el particular. En este orden de ideas, no es posible aceptar que se pueda formular una nueva petición para revivir el término de caducidad y ejercer el medio de control extemporáneamente, pues se insiste en que la afectación al derecho laboral de la demandante se produjo al momento en que la administración decide retirarla. Además, sobre la improcedencia de contar el término de caducidad a partir de la nulidad del acto general ha dicho esta Sección: “(…) la declaratoria de nulidad del acto que sirvió de base para emitir la resolución que afectó particularmente a la parte actora, no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como bien lo ha expresado esta Sección en casos análogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automáticamente derechos particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse que la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad 2Auto de 5 de febrero de 2009, Radicación número: 68001231500020080030501, M.P. Gerardo Arenas

Monsalve. abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo. Por esta simple razón, no es procedente interpretar que el término de caducidad haya de contarse a partir de la nulidad del acto general.”. (Exp. No. 3875-02.Auto. de diciembre 5/2002, Sección Segunda, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda). Como puede observarse, no es dable intentar revivir los términos precluidos en virtud de la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 proferido por la Asamblea Departamental de Santander que sirvió de fundamento para la existencia de la planta de personal de la Contraloría de Santander que dio lugar al retiro del servicio y menos aun, pretender hacerlo con la petición de reintegro que originó el oficio No. 03554 de 4 de mayo de 2012 demandado, el cual según se expuso, no es considerado como el acto que afectó particularmente a la parte actora. De otra parte, se evidencia que en el escrito de apelación, la demandante alega que existió un decaimiento del Decreto 401 de 1999 (fl. 28) (el cual se presume es el acto mediante el cual fue retirada del servicio), en cuanto estaba fundamentado en un acto administrativo que fue declarado nulo. Es de señalar, que esta jurisdicción puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos que sufrieron el decaimiento en razón a los efectos que se dieron cuando el mismo estuvo vigente, no obstante para que ello ocurra, el acto administrativo de

carácter particular y concreto debe ser demandado en el término señalado por la ley. Ahora, insiste la Sala en que el acto por medio del cual fue retirada del servicio la actora, debió ser demandado por ilegal en su momento, sin que pueda solicitarse la posterior declaratoria de nulidad del acuerdo que lo fundó. De esta manera, aunque el demandante estime que el acto administrativo de retiro del servicio perdió fuerza ejecutoria y pidió ante la administración que la restituyeran a su cargo, lo que originó en respuesta de tal pedimento el Oficio No. 03554 de 4 de mayo de 2012 acusado, no puede pretender como se señaló antes, revivir los términos de caducidad para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Hechas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el auto apelado de 3 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: CONFÍRMASE la providencia de 3 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el cual se rechazó la demanda por caducidad dl medio de control. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ