CE-68001-23-33-000-2013-00611-01(4110-16)-2020

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR

NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN CARRERA ADMINISTRATIVA /

DERECHOS DE CARRERA – Pérdida por supresión del cargo Es posible señalar que el demandante en una época si estuvo inscrito en la carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje, en el cargo de jefe grado 1. Sin embargo, debido a que este cargo fue suprimido, se ordenó el pago de la indemnización a Armando Jaimes Ortiz en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el expediente se encuentra la certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo del Servicio Nacional de Aprendizaje en la que consta que entre el 5 de mayo de 2004 y el 3 de febrero de 2013, el señor Armando Jaimes Ortiz ocupó el cargo de profesional grado 12 en la oficina de contabilidad, en provisionalidad. Es decir, de acuerdo con los documentos que se encuentran en el expediente, la respuesta al primer problema jurídico, esto es, si existió falsa motivación en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012 por el hecho de que Armando Jaimes Ortiz tenía derechos de carrera respecto del cargo de profesional código 2020 grado 12 es negativa, ya que en ningún momento se demostró esa circunstancia, y por el contrario, se encuentra acreditado que la demandada fue condenada a pagar la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. (…) es evidente que la entidad demandada no incurrió en falsa motivación, pues se fundamentó en la autorización concedida por la Comisión Nacional del Servicio

Civil para hacer uso de la lista de elegibles a pesar de que no se encontraba vigente. En consecuencia, se considera que el razonamiento del Tribunal Administrativo de Santander es acertado, ya que no se demandó el Oficio 2012EE4378 de febrero 01 de 2012, por medio del cual se autorizó el uso de la lista de elegibles con que fue provisto el cargo de profesional grado 12, y, por lo tanto, no es posible discutir la legalidad de los fundamentos de esa decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE

2004 FALSA MOTIVACIÓNElementos de configuración Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00611-01(4110-16)

Actor: ARMANDO JAIMES ORTIZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Tema: Insubsistencia de nombramiento – derechos de carrera – servidor nombrado en provisionalidad

LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Armando Jaimes Ortiz, en contra de la sentencia de 14 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1 Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., Armando Jaimes Ortiz demandó la nulidad de la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nombró en período de prueba a la señora Yaqueline Rojas Olivero en el cargo de profesional 2020 grado 12, del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la planta global de la Regional Santander. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Jaimes Ortiz en el cargo de profesional grado 12. Así mismo, que se restablezca su derecho a percibir los demás beneficios del cargo tales como el servicio médico asistencial, el derecho a becas por estudio, el plan de estímulos y capacitaciones, y los créditos de vivienda. Además, que se ordene a la 1 Folio 101 del expediente, conforme a la subsanación de la demanda.

Comisión Nacional del Servicio Civil que actualice el cargo del demandante como profesional grado 12 en el registro de carrera administrativa. 2.2. Hechos2 La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: El señor Armando Jaimes Ortiz fue nombrado en período de prueba a través de la Resolución 531 de 5 de octubre de 1995 en el cargo de jefe grado 1 en presupuesto y contabilidad del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, cargo del que tomó posesión el 9 de octubre de 1995, tal como consta en el acta de posesión 163 de esa fecha. Superado el período de prueba fue inscrito en carrera por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la Resolución 11929 de 22 de julio de 1996. Debido a que el Servicio Nacional fue restructurado se ordenó su incorporación en la nueva planta de personal en el cargo de jefe grado 8, tal como se aprecia en la Resolución 136 de 13 de agosto de 1996. El cargo del señor Jaimes Ortiz fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 con la OPEC 44610. El 30 de noviembre de 2012 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA designó a la señora Yaquelin Rojas Oliveros en el cargo de profesional grado 12 y se declaró insubsistente el nombramiento de Armando Jaimes Ortiz. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como disposiciones violadas los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; los artículos 44, 45, 46 y siguientes del Decreto el Acuerdo 159 de 2011 y las Circulares 10 y 37 de 2007, expedidos por la Comisión

Nacional del Servicio Civil. 2 Folios 1 a 7 del cuaderno principal. 3 Folios 5 a 11 del expediente y 102 a 107. En el concepto de violación indicó que el acto acusado incurrió en falsa motivación pues se desconocieron los derechos de carrera de Armando Jaimes Ortiz. Por una parte, sostuvo que las funciones desde la fecha de nombramiento hasta aquella de la insubsistencia fueron las mismas, pues las competencias de desempeño correspondieron a obrar inclusive como contador de la Regional Santander del SENA. Además, manifestó que en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012 se determinó que Armando Jaimes Ortiz se encontraba en provisionalidad, cuando lo cierto es que tenía derechos de carrera, como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 9 de mayo de 2011, dentro del proceso con radicado 68001233100020040219000. Así mismo, alegó que se aplicó una lista de elegibles para un cargo diferente y con una lista vencida, lo cual se materializó en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.4. Contestación de la demanda. La señora Yaqueline Rojas Oliveros, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda4 conforme a los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que, si bien el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia señaló que Armando Jaimes Ortiz se encontraba vinculado al SENA en el cargo de carrera de jefe grado 1, en esta misma decisión judicial se estableció que no era posible su reintegro, por lo que ordenó pagar la

indemnización a que se refiere el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por supresión del empleo. El Servicio Nacional de Aprendizaje se opuso a las pretensiones de la demanda, pues el señor Armando Jaimes se encontraba nombrado en provisionalidad, por lo que, al existir una persona con derechos de carrera, procedía la declaración de insubsistencia del nombramiento. 4 Folios 188 a 194 del expediente. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial5 En el trámite de la audiencia inicial, debido a que tan solo se presentaron excepciones de fondo, se señaló que el litigio se contrae a determinar lo siguiente: «1. Si el SENA con la expedición de la Resolución Nº (sic) 0283 del 30 de noviembre de 2012 por medio de la cual se nombra en período de prueba dentro de la carrera administrativa a la señora YAQUELIN ROJAS OLIVERO para desempeñar el cargo de Profesional (sic) Grado (sic) 12 del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos, de la planta global del SENA Regional Santander y en consecuencia, se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor ARMANDO JAIMES ORTIZ en el mencionado cargo, vulneró normas de la Constitución y de la ley, incurriendo en un vicio de ilegalidad que los (sic) haría anulables por falsa motivación:

• Por desconocimiento de los derechos de carrera del señor ARMANDO JAIMES ORTIZ al considerar que su nombramiento se encontraba en provisionalidad. - Por aplicación de una lista de elegibles para un cargo diferente y vencida, en tanto la señora Yaquelin Rojas Olivero no concursó

expresamente para el cargo que ostentaba el hoy demandante y que fue ilegalmente ofertado e identificado con la OPEX 44610 y por cuanto se aplicó una lista de más de dos años de vigencia.

2. En caso de prosperar la nulidad invocada por el demandante, si hay lugar a ordenar su reintegro al cargo que ostentaba como profesional grado 012 de la Regional Santander del SENA y el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, junto con sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos que le asisten.

3. O si por el contrario, el acto acusado en esta instancia se ajusta en todo a la legalidad, según lo sostiene la parte demandada, en tanto no

se vulneró ni desconoció derecho de carrera alguno del señor Armando Jaimes Ortiz quien se encontraba en calidad de nombramiento provisional y que de acuerdo a las normas que regulan los cargos de carrera administrativa se dio cabal cumplimiento a las mismas. Además, que el nombramiento y posesión de la señora YAQUELIN ROJAS OLIVERO se hizo de manera legal e inequívoca por parte del SENA»6. 2.6. La sentencia de primera instancia7. 5 Folio 279 a 287 del expediente 6 Folio 112 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios 121 a 132 del expediente. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la sentencia de 14 de junio de 2016 negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: En primer lugar, se refirió a la vinculación del señor Armando Jaimes Ortiz y puso de presente que, si bien el demandante se vinculó en carrera en el Servicio

Nacional de Aprendizaje, en el momento en que se suprimió su cargo y se ordenó el pago de la correspondiente indemnización por medio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 21 de noviembre de 2013, se agotaron sus derechos de carrera. Como consecuencia de lo anterior, indicó que para el momento en el que se expidió la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2013, el señor Armando Jaimes Ortiz se encontraba en provisionalidad en la entidad. Así mismo, señaló que, si bien es cierto que algunas de las funciones que desempeñó en la entidad guardan semejanza con aquellas del nuevo cargo, ello no se enmarca en el supuesto contemplado en el artículo 88 del Decreto 1227 de 2005, pues el cargo de profesional código 2020 grado 12, lo ocupaba en provisionalidad y no en propiedad, por lo que no tenía ningún derecho de carrera en relación con este. En relación con la vigencia de la lista de elegibles, el Tribunal Administrativo de Santander estableció que a través de la resolución 1575 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó listas de elegibles para proveer los empleos de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de la convocatoria 001 de 2005, y que estas listas cobraron firmeza el 4 de febrero de 2010, por lo que en principio su vigencia se extendía hasta el 4 de febrero de 2012. Respecto de esas listas, el Servicio Nacional de Aprendizaje solicitó autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer las vacantes definitivas, y esta entidad así lo autorizó, tal como consta en el Oficio 2012EE4378 de 1 de

febrero de 2012, el cual no fue demandado, por cuanto en la reforma de la demanda expresamente se excluyó esta pretensión. Además, agregó que el empleo de profesional 2020 grado 12 que desempeñaba el demandante, se ofertó con la OPEX 44610 mientras que el cargo en el que se nombró a Yaquelin Rojas Olivero corresponde a la OPEX 44632. Así mismo, puso de presente que en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció la posibilidad de acudir a listas de elegibles que no se encuentren vigentes cuando se cumplan las siguientes condiciones: i) que la vacante se haya producido dentro del término de vigencia de la lista de elegibles, esto es, dentro de los 2 años contados a partir de la firmeza de la misma y ii) que dicha solicitud sea elevada por parte de la entidad nominadora dentro del término de vigencia de la lista de elegibles, en otras palabras, dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la vigencia de la misma. En consonancia con lo anterior, indicó que tampoco hay lugar a aplicar una excepción de inconstitucionalidad respecto del Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012, porque en la Constitución Política no se prohibió la extensión de la vigencia de las listas de elegibles, además, los argumentos contenidos en este tienen como finalidad la provisión de los cargos de carrera de manera objetiva, respetando el criterio del mérito. Además de lo expuesto, indicó que en el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005 se estableció que una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para

la cual se realizó el concurso debe utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel, por lo que le resultaba imperativo acudir a las listas de elegibles, y si bien es cierto que posteriormente se modificó esta disposición a través del Decreto 1894 de 2012, la Convocatoria 001 de 2005 se adelantó con base en la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005 y en el Decreto 1227 de 2005. Por último, se condenó en costas al señor Armando Jaimes Ortiz. 2.7 El recurso de apelación La apoderada de Armando Jaimes Ortiz8 apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos de la demanda, esto es, que en el acto acusado se incurrió en falsa motivación, pues se desconocieron los derechos de carrera del demandante, y que se utilizó una lista de elegibles vencida y prevista para un cargo distinto. 2.8. Alegatos de conclusión. La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia9, pues el nombramiento del demandante en el cargo de profesional grado 12 se realizó en provisionalidad, y por cuanto en el Oficio 2012EE4378 de 1 de febrero de 2012 se autorizó la utilización de la lista de elegibles por un período superior, hasta la fecha en que vencía el período de prueba. La apoderada de Armando Jaimes Ortiz reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación10. En el caso concreto el agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 8 Folios 367 a 362 del expediente. 9 Folios 355 a 360 del expediente. 10 Folios 366 a 371 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario analizar si en la Resolución 283 de 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nombró en período de prueba a la señora Yaqueline Rojas Olivero en el cargo de profesional 2020 grado 12, del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la planta global de la Regional

Santander, se incurrió en falsa motivación, por desconocer derechos de carrera de Armando Jaimes Ortiz, y por cuanto se fundamentó en una lista de elegibles cuyo término había fenecido y no existía una justificación legal para acudir a ello. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial. a. La motivación de los actos administrativos. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es preciso poner de presente que los actos administrativos en su contenido se distinguen por los elementos que la integran que son: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con los motivos o causa, la jurisprudencia constitucional, ha señalado lo siguiente: «La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo quien resalta su importancia así: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto»13. Así pues, el fundamento superior del deber de motivación se encuentra en el artículo 209 de la Constitución Política, concretamente en el principio de publicidad. Ahora bien, todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su realización, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que provocan la emisión del acto, las cuales, como regla general, deben incluirse dentro del texto del acto, para cumplir con el principio de publicidad. Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o móviles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Contrario a una debida motivación del acto administrativo aparece la figura de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que son causa de la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones de hecho o de derecho. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar el real antecedente del acto administrativo, para llegar a concluir que existe una incongruencia o una desconexión entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando el acto recoge o se fundamenta en una evidente divergencia o incongruencia entre

la realidad fáctica y jurídica que estimula el acto y los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo. Así las cosas, para saber si se configura esta causal de anulación es necesario, de una parte, determinar los antecedentes reales que han debido ser tenidos en 13 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. cuenta por la administración al momento de expedir el acto y, de otro, analizar la voluntaria valoración que ha llevado a cabo al funcionario. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la falsa motivación, y al respecto ha manifestado lo siguiente: «La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación14». Así las cosas, desde hace varios años el Consejo de Estado ha enfocado su atención sobre este causal especial de nulidad, consciente de la importancia que reviste la causa o motivo como elemento del acto administrativo, así: «(...) una motivación puede ser calificada de falsa, para que se de esa clase de ilegalidad en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los

motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada»15. En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, expediente 5.501, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna. autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa16». Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se

advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. b. El principio del mérito en nuestro ordenamiento jurídico. El principio del mérito en el acceso a la función pública se encuentra instituido en el artículo 125 de la Constitución Política en los siguientes términos: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 20.012, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 6º. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». Como se puede apreciar a partir de la norma, en el artículo 125 se estableció la carrera administrativa como regla general y esta se concretiza en la realización de concursos como principal forma de ingresar a la administración pública a fin de garantizar que en todos los órganos y entidades del Estado se vinculen las

personas que ostenten las mejores capacidades17. En relación con el mérito la Corte Constitucional, en la sentencia C901 señaló: «En suma, el mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales, sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209 Superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la designación de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo»18. 17 Cfr. Jorge Iván Rincón Córdoba. «Propuestas desde la función pública para la creación de un escenario de paz», en: Alberto Montaña Plata, Andrés Fernando Ospina Garzón, (editores), La constitucionalización del derecho administrativo. El derecho administrativo para la paz. Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016. 18 Corte Constitucional, sentencia C – 901 de 17 de septiembre de 2008, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Ahora bien, es preciso tener en cuenta las funciones que se le otorgaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil como garante del mérito y la vigencia de las listas de elegibles, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. En cuanto al primer aspecto, en el artículo 11 de la mencionada ley se señaló que le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil «a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera

administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley» y «k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa». Por su parte, en el artículo 12 «h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley». A partir de lo expuesto, es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe establecer las medidas para darle correcta aplicación a los principios de mérito, y absolver las consultas de las entidades. Ahora bien, en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se estableció que «con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso». El caso concreto. Como se estableció en el problema jurídico, lo primero que se debe hacer para determinar si existió una falsa motiva