CE-68001-23-33-000-2013-00933-01(AP)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN POPULAR - Revoca

sanción / AUSENCIA DE EMISIÓN DE CONCEPTO TÉCNICO PARA LA

EJECUCIÓN DE PROYECTO DE MODELACIÓN HIDRÁULICA DE LA QUEBRADA SURATOQUE EN EL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA - No imputable a la Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga En el sub lite, la orden presuntamente incumplida guarda relación con (…) la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (…) en el cual se ordenó que: “[…] en el término improrrogable de tres (3) meses, contados a partir de la emisión del concepto técnico por parte de la CDMB proceda a ejecutar el proyecto de modelación hidráulica de la Quebrada Suratoque en el Conjunto Residencial Monterreal del Municipio de Piedecuesta (…) De las pruebas obrantes en la acción popular no se encuentra que la CDMB haya informado al representante legal de la Constructora Esmar S.A. sobre cada una de las recomendaciones elaboradas por el contratista [E.J.L.A]; lo anterior, por cuanto en (…) la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Santander se ordenaba a la CDMB emitir a través de la Subdirección de Evaluación y Control Ambiental el concepto técnico de aprobación de la propuesta realizada el 22 de noviembre de 2013 por la Constructora, por lo tanto, el cumplimiento (…) de dicha providencia por parte del Constructor estaba condicionado a la expedición de dicho concepto técnico de la CDMB, por lo que en

este caso no se encuentra probado que el señor [C.D.E.G] haya incumplido la orden judicial, la cual debe cumplir una vez se emita el correspondiente concepto técnico. Así las cosas, se ordenará a la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) que, si no lo ha hecho, informe al señor [C.D.E.G] las recomendaciones elaboradas por el ingeniero civil [E.J.L.A] a la propuesta presentada desde el 22 de noviembre de 2013, dentro del término fijado en la sentencia (…) para que éste a su vez, realice las correcciones de su propuesta, y una vez el Constructor cumpla con las mismas las presente a la entidad, y pueda emitirse el concepto técnico respectivo, siempre y cuando se cumplan las normas geotécnicas de la entidad. En todo caso, la CDMB deberá informar en todo momento al Constructor sobre cada uno de los requerimientos que tenga relacionados con la propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: El auto aborda la regulación del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00933-01(AP)A

Actor: DORA CECILIA DÍAZ CUADROS

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA

DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (CDMB) Y LA CONSTRUCTORA ESMAR

S.A. La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 28 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se declaró en desacato al señor Carlos Danilo Esteban Galvis, en calidad de representante legal de la Constructora Esmar S.A. con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes impartidas en la sentencia de acción popular proferida el 29 de mayo de 2015. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones; iii) la providencia consultada y iv) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La señora Dora Cecilia Díaz Cuadro interpuso demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos ante el Tribunal Administrativo de Santander con miras a obtener la protección de los derechos colectivos: a la seguridad, prevención de desastres previsibles técnicamente, seguridad, salubridad pública, realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y a un ambiente sano, los cuales se estimaban vulnerados por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) y la Constructora Esmar S.A. 1.2. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 20151, resolvió: “[…] Primero. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva del Municipio de Piedecuesta. Segundo. DECLARAR que la CDMB y la CONSTRUCTORA ESMAR S.A. vulneraron los derechos colectivos a la seguridad, prevención de desastres previsibles técnicamente, seguridad, salubridad pública, realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y a un ambiente sano de los habitantes del Conjunto Residencial Monte Real del barrio San Francisco del Municipio de Piedecuesta, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Tercero. ORDENAR a la CDMB que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia emita a través de la Subdirección de Evaluación y Control Ambiental de dicha entidad el correspondiente concepto técnico de aprobación de la propuesta realizada por la Constructora Esmar S.A. desde el 22 de noviembre de 2013. Cuarto. ORDENAR a la CONSTRUCTORA ESMAR S.A., que en el término improrrogable de tres (3) meses, contados a partir de la emisión del concepto técnico por parte de la CDMB proceda a ejecutar el proyecto de modelación hidráulica de la Quebrada Suratoque en el Conjunto Residencial Monterreal del Municipio de Piedecuesta, en los términos plasmados en la propuesta presentada. 1 Cfr. Folios 3 a 10 […] (Destacado de la Sala). 1.3. La señora Ruth Mary Lozano Buendía2 presentó un incidente de desacato3 ante el Tribunal Administrativo de Santander contra la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB y la

Constructora Esmar S.A., por el presunto incumplimiento de los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de 29 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.4. El Tribunal Administrativo de Santander profirió las siguientes providencias durante el trámite incidental: i) auto de 18 de mayo de 20164, mediante el cual requirió al Director de la Corporación Autónoma Regional y al representante legal de la Constructora, por el término de diez (10) días, para que informaran las actividades que se habían adelantado, con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia de 29 de mayo de 2015 y la autoridad encargada de la misma; ii) auto de 14 de septiembre de 20155, mediante el cual se abrió formalmente el incidente de desacato únicamente contra el señor Carlos Danilo Esteban Galvis, en calidad de representante legal de la Constructora Esmar S.A. 1.5. La Corporación Autónoma Regional rindió informe en el sentido de indicar que, para efectos del cumplimiento de la orden contenida en el ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander había suscrito el contrato de prestación de servicios nro. 10264-02 de 2016, mediante el cual se mencionaron las conclusiones y recomendaciones de la propuesta presentada por la Constructora Esmar S.A. el 22 de noviembre 2013, con la finalidad de que la misma cumpliera las normas geotécnicas de la Corporación Autónoma Regional. A su vez, la Constructora Esmar S.A. indicó que a la fecha no había podido dar cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Santander,

teniendo en cuenta que la Corporación Autónoma Regional no les había entregado la aprobación de su propuesta presentada el 22 de noviembre de 2013.

II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Santander resolvió el incidente de desacato, mediante providencia de 28 de septiembre de 20166, en los siguientes términos: “Primero. Sancionar por desacato a la sentencia del 26 de abril de 2006 (sic) proferida por este Tribunal, a CARLOS DANILO ESTEBAN GALVIS en su condición de representante legal de la Constructora Esmar con nit. 900.162.151-3, con el equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo. Esta suma debe ser pagada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos a cargo de la Defensoría del Pueblo. 2 La Sala aclara que el doctor Carlos Duarte del despacho de la magistrada Solange Blanco Villamizar del Tribunal Administrativo de Santander informó al despacho del magistrado ponente que la actora popular fue únicamente la señora Dora Cecilia Díaz Cuadro, pero considera esta Corporación que por tratarse de un medio de control público, específicamente en aras de la salvaguarda de derechos colectivos, cualquier persona podrá solicitar ante el juez (singular o plural) de instancia el cumplimiento de una sentencia que proteja los derechos colectivos invocados en la demanda. 3 Cfr. Folios 1 a 2 del cuaderno incidental 4 Cfr. Folio 12 5 Cfr. Folios 44 a 45 6 Cfr. Folios 47 a 50

Segundo. Notificar esta providencia por el medio más expedito y eficaz al

sancionado. […]”. La decisión en mención fue adoptada por el Tribunal con fundamento en las siguientes consideraciones: - Manifestó que la Secretaría General de la Corporación Autónoma Regional aportó dos informes de visita técnica realizada al Conjunto Monterreal los días 4 de abril de 2013 y 15 de marzo de 2016 y el contrato de prestación de servicios profesionales nro. 10264-02 de 1 de junio de 2016. Afirmó que con relación al primer informe, se encontró que existe un muro construido en la urbanización que debe ser demolido con personal y maquinaria pesada para la remoción de los escombros. Con respecto al segundo informe reiteró que el muro de contención no cuenta con el permiso de ocupación de cauce que debe expedir la Corporación Autónoma Regional y que no cumple con los lineamientos establecidos en la Resolución nro. 1294 de 2009, que establece las especificaciones geotécnicas en el área de jurisdicción de la entidad, a saber: i) se debía dejar una ronda de 15 metros tomados a partir de la cota máxima de inundación; ii) el muro reducía la sección transversal de la quebrada en un 50%, lo cual causaría cambios en el régimen de flujo que genera un aumento en la lámina del agua que conlleva a la generación de fenómenos de erosión y socavación lateral; iii) la presencia de guijos, cantos y guijarros en la sección intervenida presumen una alta posibilidad de represamiento de cauce en periodos con alta precipitación, lo que podía generar afectaciones sobre predios colindantes. - Valoró como una actuación positiva por parte de la Corporación Autónoma

Regional la suscripción del contrato de prestación de servicios profesionales nro. 10264-02 de 2016, con la finalidad de revisar las conclusiones preliminares de la visita técnica de marzo de 2016, referidas a la entrega de un modelo hidráulico en “HEC RAS”. - A su vez, la Constructora Esmar S.A. indicó que el cumplimiento de la orden judicial se supeditaba a una condición que no se había cumplido, relacionada con la aprobación de su propuesta por parte de la Corporación Autónoma Regional. - Concluyó que las actuaciones de la Constructora Esmar S.A. constituían una prolongación a la vulneración de los derechos colectivos amparados en la sentencia de la acción popular, por cuanto su propuesta no superó las exigencias técnicas relacionadas con el respeto a la norma ambiental.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta al señor Carlos Danilo Esteban Galvis, la Sala se pronunciará sobre: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares, hoy medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; y iii) el análisis probatorio y del caso concreto. 3.1. Competencia Visto el artículo 41 de la Ley 472 de agosto 5 de 1998, sobre el desacato en las acciones populares y el grado jurisdiccional de consulta, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor Carlos Danilo Esteban Galvis mediante providencia de

28 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 3.2. Problema jurídico La Sala, para efectos de determinar si se confirma o revoca la sanción consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impuso el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 28 de septiembre de 2016, al señor Carlos Danilo Esteban Galvis, en calidad de representante legal de la Constructora Esmar S.A., procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si la sanción respetó las formas que rigen la sanción por desacato en el trámite del incidente de desacato, esto es, si garantizó el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa de la persona sancionada. En caso de verificar que la sanción que impuso el Tribunal respetó el debido proceso de la persona sancionada, la Sala deberá determinar ii) si se encuentran configurados los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y iii) si la dosimetría de la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad en este caso concreto. 3.3. La regulación del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares 3.3.1. El artículo 41 de la Ley 472 establece que “[…] La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”

La misma norma en su inciso segundo establece que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y será consultada al superior jerárquico. De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como el ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, hoy medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, cuya consecuencia es la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable ante el juez superior. 3.3.2. En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que el desacato “[…] busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. […]”7. En tal sentido, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de 7 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, Radicación: 25000 23 15 000 2008 01087. sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración el elemento subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta

necesario determinar el grado de tal responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia; además de demostrar la inobservancia de la orden. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida (elemento objetivo de la responsabilidad), sino que debe probarse la renuencia, negligencia o desidia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. 3.3.3. Una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado8 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad

subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. 3.3.4. La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “[…] De la lectura del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra que el incidente de desacato en acciones populares tiene doble finalidad: I) conminatoria respecto de quien tiene la posibilidad de cumplir una orden judicial; y II) sancionatoria respecto de quien haya incumplido una orden judicial. De lo anterior se desprende que pueden existir dos clases de sujetos pasivos dentro del trámite de un incidente de desacato: • El que desatienda una orden proferida por autoridad competente, y tenga dentro de su competencia la posibilidad de dar cumplimiento; respecto de esta persona el juez tiene los dos (2) poderes: I) el conminatorio que busca que en el trámite del incidente de desacato, entre el traslado de apertura del incidente y hasta antes de la decisión que ponga fin a este, de cumplimiento a la orden judicial que busca la protección de derechos colectivos, finalidad del incidente de desacato; y II) el sancionatorio que tiene como finalidad la imposición de multa, conmutable en 8 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo

de 2004, Expediente 2003-90007, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. arresto, respecto de la persona que incumpla la orden judicial proferida en el trámite de una acción popular y desatienda la finalidad del incidente. • La persona a quien, en razón a su cargo, le fue impartida orden por el juez de acción popular y no dio cumplimiento a esta mientras ostentaba el cargo que lo habilitaba a garantizar los derechos colectivos amenazados; respecto de esta persona el juez del incidente de desacato tendrá únicamente el poder sancionatorio. Al respecto debe señalarse que al vincularse al incidente de desacato deberá garantizársele el debido proceso, esto es, el derecho de audiencia y defensa para evaluar su conducta. Así pues, objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el incumplimiento de una orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento”9. 3.3.5. De la anterior cita jurisprudencial, la Sala resalta que la sanción por desacato a orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio y, en consecuencia, el trámite debe garantizar al incidentado sus derechos de

contradicción y de defensa. Para tal efecto, la Sala advierte que el trámite de desacato, en el marco de las acciones populares, debe cumplir, como mínimo, con las reglas que se exponen a continuación: i) El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular. Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida. Asimismo, la providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona dé cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. iii) La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. iv) En caso que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2015, Radicación 68001 23 31 000 2001 00572 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares. v) Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo; es decir, que el incumplimiento objetivo es atribuible a la persona, en virtud de un vínculo de causalidad -culpa o dolo-, propios del régimen sancionatorio. En todo caso, la sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa el monto de la misma. Asimismo, solamente se podrá sancionar la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. vi) La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. vii) En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente en consulta al superior. viii) Y, el trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma. Ahora bien, la Sala, una vez analizado el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares procederá a hacer un análisis del acervo probatorio que obra en el proceso, para luego, en aplicación del silogismo jurídico, concluir con el análisis del caso concreto y resolver los problemas jurídicos.

3.4. La responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento objetivo, el cual hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad, en este caso, la constructora responsable. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para valorar el aspecto objetivo de la responsabilidad por desacato, toda vez que de allí se desprenden los siguientes elementos: “[…] (i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma […]”10. 3.5. La responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la 10 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sección11 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. De otro lado, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “[…] Ahora bien, se advierte que esta Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, en fallo de 24 de septiembre de 201512, retomó el criterio jurisprudencial que había sido abandonado a partir del auto de 11 de julio de 201313, en el sentido de considerar que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo y, por tanto, es considerado como una de las herramientas más efectivas que el ordenamiento jurídico contempla para obtener el cumplimiento de las órdenes judiciales. En consecuencia, en el evento en que se verifique el cumplimiento del fallo de tutela, sin importar en la instancia en que se encuentre el incidente, o incluso posterior al mismo, resulta viable modificar y/o revocar la sanción por desacato impuesta. En dicha oportunidad, se consideró lo siguiente:

“Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de julio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial […]”. Finalmente, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, esta es personal y no institucional14; de lo cual se colige que la multa pueda ser conmutable en arresto 11 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Expediente AC2015-00542-01. C.P. María Elizabeth García González. 13 Expediente 2012-00364. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 14 “Sobre el particular, cabe resaltar que en razón a que la competencia del juez del incidente parte de la sentencia presuntamente incumplida, es con base en ella que deberá determinar la persona o personas que

eran destinatarias de la orden, para abrir el incidente y vincularlas al mismo. Sin embargo, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una entidad, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?, a quien deberá individualizar con nombre y apellido?, puesto que con ello se garantiza el debido proceso al incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, en tanto que se determina con exactitud el responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. En el evento referido, no le corresponde al juez del incidente entrar a determinar el funcionario responsable al interior de la entidad de quien se demanda el cumplimiento, puesto que, con ello estaría desbordando las competencias que ostenta en el trámite incidental, al modificar la parte resolutiva de la providencia cuyo y, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública. 3.6. Análisis probatorio y del caso concreto En este caso, el Tribunal Administrativo de Santander dio apertura al incidente de desacato contra el señor Carlos Danilo Esteban Galvis, en calidad de representante legal de la Constructora Esmar S.A., mediante auto de 14 de septiembre de 2015, providencia que fue debidamente notificada; por lo que, el apoderado especial de la Constructora rindió el informe, mediante el cual indicó

que no había dado cumplimiento al ordinal cuarto de la sentencia de 29 de mayo de 2015, por cuanto la Corporación A