CE-68001-23-33-000-2013-01216-01(AC)-2014

AUTO DE RECHAZO DE DEMANDA EN ACCION POPULAR - Medios de defensa / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente por incumplir el requisito de subsidiariedad: recurso de apelación De los antecedentes se advierte que en este caso no se cumple con el requisito de subsidiaridad indicado en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, que establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable... En virtud de las disposiciones indicadas, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad. Es decir, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el demandante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados…Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable. Así, en el caso sub examine, el actor pudo interponer recurso de apelación contra el auto de 11 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, que rechazó la demanda de acción popular, pero no lo hizo, pues

decidió interponer la presente acción de tutela al considerar que no había tiempo para que se resolviera la apelación de dicho auto, pero dicho argumento no es de recibo, pues el recurso de apelación es un mecanismo eficaz de defensa judicial y, al no utilizarlo, esta acción se torna improcedente. En consecuencia, se confirmará la decisión objeto de impugnación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 NUMERAL 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de subsidiariedad, consultar sentencias de la Corte Constitucional: T-972 de 2005, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-008 de 1998, T-458 de 1998, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, SU-622 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01216-01 (AC)

Actor: JUAN CARLOS CELIS ARIZA Demandado: JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Juan Carlos Celis Ariza, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, “a la legalidad y demás derechos conexos”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “[…] se ordene al señor Juzgado Séptimo Administrativo (sic) representado legalmente por el Juez el Dr. RAFAEL ANTONIO PLAZAS ADMITA y conceda el trámite correspondiente bajo principio de prevalencia de la acción popular interpuesta en su despacho en contra de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA radicado No. 2013 0407 y dando aplicación a la norma ART. 10 DE LA 472 DE 1998: AGOTAMIENTO OPCIÓN DE LA VÍA GUBERNATIVA (sic) norma aún completamente legal y vigente.

SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL […] mientras se dicta un fallo por parte de su despacho y que debido a la premura de términos por el cierre de despachos judiciales, puede suspender la aplicación de un acto concreto que amenace o vulnere derechos fundamentales y su determinación debe notificarse de manera inmediata por el medio más expedito posible. La finalidad de esa medida es no tornar ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante […] se ordene a la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA la SUSPENSIÓN

INMEDIATA DE CUALQUIER NEGOCIACIÓN O COMPRAVENTA QUE

PUEDA EFECTUARSE CON EL PREDIO DENOMINADO HOY MESÓN DE

LOS BUCAROS UBICADO EN LA Cra. 24 con Calle 22 y Boulevard Bolívar

distinguido en su puerta con el número 26-70 […]”.

2. Hechos De la demanda se advierten como relevantes, los siguientes: El demandante promovió acción popular contra la Alcaldía de Bucaramanga para la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el goce al espacio público y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.

La demanda se presentó ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, que, en auto de 27 de noviembre de 2013, la inadmitió para que el demandante diera cumplimiento al artículo 144 y el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, que exigen: “Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez”. Posteriormente, mediante auto de 11 de diciembre de 2013, el Juzgado rechazó la demanda por no ser subsanada en el término establecido para tal efecto. El actor considera que los requisitos exigidos por el Juzgado demandado se cumplían y que no se tuvo en cuenta que en la demanda se solicitó que se diera aplicación al artículo 10 de la Ley 472 de 1998 que señala: “Agotamiento Opcional de la Vía Gubernativa. Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la

actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular”.

3. Oposición -La Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga solicitó negar la acción de tutela, pues la demanda de acción popular se inadmitió por considerar que los derechos colectivos no estaban amenazados o violados por la Administración, por lo que no era procedente la aplicación de la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998, esto es, la no exigencia del requisito de procedibilidad para la mencionada acción.

4. Cuestión previa El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 18 de diciembre de 2013, admitió la demanda pero negó la medida provisional solicitada, porque no se cumplen los requisitos de urgencia, inminencia y necesidad previstos en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 para la procedencia de la medida provisional.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 16 de enero de 2014, rechazó por improcedente la acción de tutela porque el actor contó con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la providencia motivo de inconformidad y, además, no se cumple el requisito de que el asunto revista relevancia constitucional.

6. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que no interpuso el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda de acción popular porque “no había tiempo”, pues era inminente la afectación de los derechos vulnerados.

Agregó que interpone la impugnación pese a que el daño fiscal ya se concretó, pero

quiere dejar sentado que se instauró el recurso para cuando “salga a la luz lo acaecido con el patrimonio público y la negativa de las autoridades pertinentes”. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 6º ibídem). En el presente caso, Juan Carlos Celis Ariza pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con el auto del 11 de diciembre de 2013, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, mediante el cual se rechazó la demanda de acción popular que promovió contra la Alcaldía de Bucaramanga. A la Sala le corresponde estudiar si con su actuación la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se

advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. Sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. Igualmente, en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 para estudiar si en un caso concreto procede o no el amparo solicitado. En esta sentencia, la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iii) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (iv) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (v) Que no se trate de sentencias de tutela” Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto De los antecedentes se advierte que en este caso no se cumple con el requisito de subsidiaridad indicado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, que establece que la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos

medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En virtud de las disposiciones indicadas, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad. Es decir, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el demandante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados3. En el presente asunto, es del caso precisar que, sobre la procedencia del recurso de apelación contra los autos que rechazan la demanda dentro de las acciones populares, la Ley 472 de 1998, en principio, previó dicho medio de impugnación contra las siguientes providencias: (i) el auto que decreta medidas previas y; (ii) la sentencia. Así: “Artículo 26 – Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y apelación (…). Artículo 37 - Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los 20 días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la secretaría del tribunal competente” Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 21 de enero de 20034, señaló:

3 Ver, entre otras, la sentencias T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-008 de 1998, T458 de 1998, T-567 de 1998; SU-047 de 1999; SU-622 de 2001. 4 Exp. AP-2188 “Como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el ‘auto de rechazo de la demanda’; como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, sólo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C. C. A ‘en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones’. Se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues sólo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el C.

C. A., por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones. Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable” (Subrayas de la Sala).

La jurisprudencia transcrita ha sido reiterada en providencias proferidas de las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, en el sentido de señalar que la apelación del auto que rechaza la demanda del medio de control judicial de protección de derechos e intereses colectivos, es procedente5. Así, en el caso sub examine, Juan Carlos Celis Ariza pudo interponer recurso de apelación contra el auto de 11 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, que rechazó la demanda de acción popular, pero no lo hizo, pues decidió interponer la presente acción de tutela al considerar que “no había tiempo” para que se resolviera la apelación de dicho auto, pero dicho argumento no es de recibo, pues el recurso de apelación es un mecanismo eficaz de defensa judicial y, al no utilizarlo, esta acción se torna improcedente. En consecuencia, se confirmará la decisión objeto de impugnación. 5 Providencia de 21 de octubre de 2009 de la Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa

Palacio. Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01917-01(AP) y providencia de 8 de junio de 2012. C. P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 25000-23-24-000-201000372-01(AP) de la Sección Primera.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, objeto de impugnación.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ