CE-68001-23-33-000-2014-00110-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN – Incumplimiento / RESPUESTA AL DERECHO DE PETICION – Remitida al juez de tutela sin ser puesta en conocimiento del accionante no satisface la garantía constitucional del derecho de petición [O]bserva esta Colegiatura que la solicitud elevada por el actor sobre las causas y el dictamen base que determinaron no calificarlo como no apto para prestar el servicio militar obligatorio, se le dio respuesta mediante Oficio No 293 MD-CG-CEJEM-JEDEH-DIRCR-ZONAS-JURID del 18 de febrero de 2014, comunicación que como lo señaló el a-quo y no lo refuta el recurrente no fue puesta en conocimiento del actor, y es más está dirigida al operador judicial, olvidándose por la accionada: “… que la respuesta dirigida a las instancias en un proceso de tutela en donde se reclama un derecho de petición, no satisface la garantía constitucional del artículo 23 y al respecto, ya la Corte ha fijado su posición estableciendo que: “Lo que la entidad sindicada de violar el derecho de petición informe al juez de tutela para justificar la mora en la resolución o para suministrar datos sobre el trámite de una solicitud no constituye respuesta al peticionario. El sentido del derecho fundamental en cuestión radica en que sea la persona solicitante la que reciba contestación oportuna. Cuanto se haga luego ante el juez de tutela, puesto que precisamente tal acción tiene por fundamento la violación del derecho, es ya tardío

e inútil, a no ser que se trate de probar documentalmente que ya hubo respuesta y que ella se produjo en tiempo, con lo cual se desvirtuaría el cargo formulado. “Tener por contestación lo que se informa al juez, en especial si -como en este casose está reconociendo por el propio ente obligado que todavía no se ha respondido la solicitud, es contraevidente”.( Sentencia T 388 de 1997 MP Hernández) En consecuencia, al observar esta Colegiatura que no se ha superado la vulneración al derecho de petición por las razones atrás esgrimidas, se confirmará el fallo recurrido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00110-01(AC)

Actor: JAIME MIGUEL HERNANDEZ AVILA

Actor: EJERCITO NACIONAL - QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO CON SEDE EN BUCARAMANGA Procede la Sección a desatar la impugnación presentada por el Ejército Nacional, Quinta Zona de Reclutamiento con sede enBucaramanga, a través del Comandante de Distrito 32, en contra del fallo de tutela emitido el 26 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental de petición al señor Jaime Miguel Hernández

Ávila.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

El señor Jaime Miguel Hernández Ávila, impetró acción de tutela contra el Ejército Nacional, Quinta Zona de Reclutamiento con sede en Bucaramanga, para que le fuera amparado su derecho fundamental de petición, el cual considera vulnerado al no contestársele lo relacionado con las causas y dictamen tenido en cuenta para no incorporarlo como soldado bachiller en agosto de 2012, solicitud radicada el 20 de diciembre de 2013. 1.2. Hechos Los acontecimientos fácticos que determinaron la acción constitucional impetrada, pueden resumirse de la forma como sigue: El 20 de diciembre de 2013, el señor Jaime Miguel Hernández Ávila, solicitó al accionado que le informara las causas y el dictamen base para ser calificado como NO APTO para prestar el servicio militar en agosto de 2012, petición que no fue respondida dentro del término legal para ello. 1.3 Sustento de la violación A juicio de la parte actora, el demandado desconoce el artículo 23 superior, “ya que se han negado a responderme positiva o negativamente.”1 1. 4 Petición de amparo El accionante solicita “ordenar al Batallón Quinta Brigada de Bucaramanga –Área de Reclutamientoy/o quien corresponda, resolver en el término de 48 horas la petición recibida por dicha entidad el día 20 de diciembre de 2013.” 2 1? Folio 2. 2 Folio 2. 1.5 Trámite de la acción de tutela En auto de 14 de febrero de 2014 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación del Comandante del Ejército Nacional, Quinta Zona de Reclutamiento

con sede en Bucaramanga.3 1.5.1 Contestación del Ejército Nacional, Quinta Zona de Reclutamiento con sede en Bucaramanga. A través del Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento, el Ejército, Nacional ejerció el derecho a la contradicción, para lo cual adujo que: “una vez verificado el caso del ciudadano donde registra en la base de Datos del sistema informativo integrado de Reclutamiento incorporado en el batallón de ingenieros 05 CR FRANCISCIO JOSÉ DE CALDAS desde el día 04/02/2013, este ciudadano fue no apto el día 21/08 de 2012 por TRASTORNO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ALUCINOGENAS SPA, una vez siendo valorado nuevamente por el personal medico de la Quinta Zona de Reclutamiento facultado para realizar estos exámenes se evidencia tanto en el sistema como en los exámenes que este ciudadano revalorado es apto para prestar el servicio militar obligatorio por ende el ciudadano cumplió a cabalidad con los exámenes de aptitud psicofísica consagrados en el Decreto 2048 de 1993.”4 1.6 Fallo impugnado 3 Folio 8. 4 Folios 14, 15. Mediante proveído de 26 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, amparó el derecho de petición al considerar: “… advierte la Sala, que la entidad accionada mediante oficio No 293 MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DIRCR-ZONAS-JURID del 18 de febrero de 2014, resolvió la petición presentada por el señor JAIME

MIGUEL HERNÁNDEZ ÁVILA el 20 de diciembre de 2013, sin embargo, no existe constancia de que la respuesta emitida haya sido notificada en debida forma al accionante, vulnerando con esta omisión el derecho de petición alegado, puesto que no basta con que se haya emitido respuesta de fondo y en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado por el accionante, para que se considere la no vulneración del derecho de petición, es necesario además que se ponga en conocimiento del señor HERNÁNDEZ ÁVILA lo contestado, porque de lo contrario se incurre en una vulneración del derecho constitucional de petición.”5 1.7 Impugnación La autoridad accionada por intermedio de su comandante impugnó la decisión del Tribunal, para lo cual básicamente iteró sus argumentos de oposición, agregando simplemente que van a hacer llegar los documentos requeridos por el demandante.6

II. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sección para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar, adicionar o revocar la sentencia de 26 de febrero de 2014 emanada del tribunal Administrativo de Santander, que protegió el derecho de petición invocado por el 5 Folio18. 6 Folios 26-27. accionante, ante la no puesta en conocimiento al demandante de la respuesta a su

solicitud, contestación que además fue dirigida únicamente al juez de tutela en el curso de la acción de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las características del derecho de petición, (ii) y la reiteración de la jurisprudencia sobre la necesidad de dar a conocer al peticionario la respuesta deprecada en uso del mecanismo constitucional previsto en el artículo 23 Superior. 2.3. Características del derecho de petición En relación con el contenido del artículo 23 superior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho de petición tiene el carácter de fundamental, por ello el mecanismo para lograr su protección, cuando quiera que resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía. Dentro de este contexto, esta Corporación Judicial ha enunciado como aspectos centrales del derecho de petición los siguientes: “La naturaleza de este derecho está establecida en la Constitución de 1991 como de aplicación inmediata, dada su pertenencia al ámbito de los derechos inherentes a la persona y su relevancia para la participación de la misma, así como para asegurar el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, al igual que los deberes sociales del Estado y la posibilidad de hacer realizables otros derechos fundamentales7. Diversos pronunciamientos de orden constitucional han definido los presupuestos esenciales del derecho de petición así: i) en la posibilidad de formular peticiones 7Corte Constitucional. Sentencias T-552 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-542 de 2006, M. P. Clara

Inés Vargas Hernández y T-451 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. respetuosas, por motivos de interés general o particular y ii) en la obtención de una pronta resolución del asunto puesto en consideración. Esos componentes del derecho de petición son inescindibles, esto es, que el goce y satisfacción del mismo se realiza una vez ambos se verifiquen; por lo tanto, el derecho se concreta en la formulación de una petición, pero se efectiviza con la resolución pronta y material, independientemente de si la respuesta resulta o no favorable al sentido de la misma8. Respecto a la oportunidad para resolver una petición el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su artículo 149 precisa: “Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

PARÁGRAFO. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar 8 Corte Constitucional. Sentencias T-495/92, T-010/93, T-392/94, T-392/95 y T-291/96. 9 La Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, declaró inexequible los artículo 3, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo difirió los efectos del fallo al 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.””10 (…) Lo anterior, no solo indica su importancia en el ámbito jurídico sino que ésta trasciende considerablemente al nivel social, pues es éste el mecanismo de interacción entre las entidades y el particular, y su desconocimiento traería consigo inseguridad jurídica y desconfianza en la administración.”11 Una vez realizadas las consideraciones generales sobre el derecho de petición, procede la sección a reiterar: 2.3.1 De la obligatoriedad que se tiene de dar a conocer la respuesta sobre

las peticiones al peticionario. En inveterada jurisprudencia se ha establecido que el derecho de petición no implica solamente elevar solicitudes a las autoridades si no que es deber de estas comunicar el sentido positivo o negativo de la respuesta, en efecto, “resulta claro que la efectividad del derecho de petición impone, a la autoridad o al particular que se encuentran obligados a responder una solicitud, comunicar al peticionario el sentido de su decisión; es decir, que la respuesta trascienda el ámbito propio de la Administración, pues no puede entenderse satisfecho el derecho de petición si al ciudadano no se le pone en conocimiento que el mismo ha sido resuelto en debida forma.”12 Del mismo criterio es esta Sección cuando al respecto señala: 10 Corte Constitucional. Sentencia T-529 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P Alberto Yepes Barreiro, radicado 25000-23-42-000-2012-189601(AC), 28 de febrero de 2013. 12 T-167/96. “Con todo, para que se configure su cumplimiento no basta la resolución efectiva sino que es necesario que ésta se dé a conocer al interesado. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Una vez tomada la decisión, la autoridad o el particular no pueden reservarse su sentido, para la efectividad del derecho de petición es necesario que la respuesta trascienda el ámbito del sujeto que la adopta y sea puesta en conocimiento del peticionario; si el interesado ignora el contenido de lo resuelto no podrá afirmarse que el derecho ha sido observado cabalmente:”13 (Subrayas no son originales)

Bajo este horizonte constitucional, observa esta Colegiatura que la solicitud elevada por el actor sobre las causas y el dictamen base que determinaron no calificarlo como no apto para prestar el servicio militar obligatorio, se le dio respuesta mediante Oficio No 293 MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DIRCR-ZONASJURID del 18 de febrero de 2014, comunicación que como lo señaló el a-quo y no lo refuta el recurrente no fue puesta en conocimiento del actor, y es más está dirigida al operador judicial, olvidándose por la accionada: “… que la respuesta dirigida a las instancias en un proceso de tutela en donde se reclama un derecho de petición, no satisface la garantía constitucional del artículo 23 y al respecto, ya la Corte ha fijado su posición estableciendo que: “Lo que la entidad sindicada de violar el derecho de petición informe al juez de tutela para justificar la mora en la resolución o para suministrar datos sobre el trámite de una solicitud no constituye respuesta al peticionario. El sentido del derecho fundamental en cuestión radica en que sea la persona solicitante la que reciba contestación oportuna. Cuanto se haga luego ante el juez de tutela, puesto que precisamente tal acción tiene por fundamento la violación del derecho, es ya tardío e inútil, a no ser que se trate de probar documentalmente que ya hubo respuesta y que ella se produjo en tiempo, con lo cual se desvirtuaría el cargo formulado. “Tener por contestación lo que se informa al juez, en especial si -como en este casose está reconociendo por el propio ente obligado que

todavía no se ha respondido la solicitud, es contraevidente”.( Sentencia T 388 de 1997 MP Hernández)14 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P Alberto Yepes Barreiro, radicado 25000-23-42-000-2012-189601(AC), 28 de febrero de 2013. En consecuencia, al observar esta Colegiatura que no se ha superado la vulneración al derecho de petición por las razones atrás esgrimidas, se confirmará el fallo recurrido . Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2014, que concedió la solicitud de amparo, en relación con el derecho de petición, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión TERCERO. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. 14 T405/00 M.P , En el mismo sentido Sentencias T-262 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo, T-456 de 1996 MP Antonio Barrera Carbonell, T-458 de 1996 MP Antonio Barrera Carbonell, T-044 de 1997 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, T-506 de 1997 MP Hernando Herrera Vergara y T-310 de 1998, Magistrado

Ponente, Fabio Morón Díaz.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA