CE-68001-23-33-000-2014-00376-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION GRACIA - Rechazo de la demanda por incumplimiento del requisito de constituir en renuencia Queda claro entonces que la accionante con sus solicitudes perseguía que se le reconociera la pensión gracia, a la que cree tener derecho… En este orden de ideas, está demostrado que en el caso concreto no se constituyó en renuencia a la CAJANAL EICE en Liquidación, ahora UGPP, de manera que se incumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que en caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano. La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. Por lo anteriormente expuesto se modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento y en su lugar se rechazará de plano por las razones aquí señaladas.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Se pretende el cumplimiento de las Leyes 114 de 1913,

116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00376-01(ACU)

Actor: MARIBYS ISABEL LENGUA QUIROGA Demandado: UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 6 de junio de 2014 mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.1. Solicitud En ejercicio de la presente acción la señora Maribys Isabel Lengua Quiroga, en nombre propio, demandó al Patrimonio Autónomo Buen Futuro – PAP BUEN FUTURO, el cumplimiento de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, por haber cumplido con todos los requisitos legales para que se le reconozca la pensión gracia. 1.2. Hechos 1.2.1. La actora laboró como docente oficial en el Nivel Básico Primaria, en el Departamento de Bolívar desde el 11 de abril de 1977 al 27 de febrero de 19781. 1.2.2. Actualmente se encuentra vinculada como maestra activa en la planta globalizada del municipio de Barrancabermeja2. 1.2.3. Manifiesta que cumple con “…el estatu de la edad3”, de conformidad con lo

previsto en la Constitución Nacional y la Ley, razón por la que exige que el PAP BUEN FUTURO, le otorgue la pensión gracia a la que dice tener derecho. 1.2.4. Señala que PAP BUEN FUTURO, no le reconoció el tiempo que estuvo vinculada como docente por contrato en el Departamento de Santander desde el año 19904 hasta el 5 de abril de 1993. 1.3. Pretensiones Del escrito de la demanda se precisa las siguientes: “…PRIMERA: solicito respetuosamente, a los señores PAP BUEN FUTURO, se me reconozca la PENSIÓN GRACIA a que tengo derecho por haber cumplido con el statu de la edad, la Constitución Política Nacional y la ley.

SEGUNDA: solicito respetuosamente, se me reconozca la PENSIÓN GRACIA, con todos los factores salariales desde el mismo momento que cumplí el statu y los requisitos en la Constitución Política Nacional, la ley y las normas y leyes que atañen en la materia”. 1.5. Trámite de la demanda 1 La actora no precisa que otros cargos ha desempeñado, ni de los documentos aportados se puede establecer dicha información. 2 La señora Lengua Quiroga, no indica la fecha de ingreso, aquella tampoco puede determinarse de las pruebas allegadas. 3 Según Registro Civil de Nacimiento la señora Maribys Isabel Lengua Quiroga nació en Guamal, Magdalena el 3 de marzo de 1954 4 No precisa la fecha de inicio Por auto de 16 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de cumplimiento presentada por la señora Maribys Isabel Lengua Quiroga

contra el Patrimonio Autónomo BUEN FUTURO – PAP BUEN FUTURO. 1.6. Contestación de la demanda 1.6.1. La apoderada especial de Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A5., adujo que la acción constitucional debía ser desestimada, por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad y se interpuso contra un ente inexistente. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el PATRIMONIO AUTÓNOMO BUEN FUTURO, ya no existe. Sostuvo que no cuentan con los archivos que manejaba el extinto PAP BUEN FUTURO, pues esa Unidad de Gestión se administró y operó en instalaciones de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, bajo la modalidad de un contrato “llave en mano”. Afirmó que la desaparecida unidad PAP BUEN FUTURO, nunca tuvo competencia para expedir actos administrativos que resolvieran solicitudes de los usuarios o pensionados, pues ello correspondía era a CAJANAL EICE en Liquidación, ahora UGPP. Advirtió, que la actora (i) no probó la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda; y (ii) cuenta con otros mecanismos judiciales ordinarios para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, máxime que no existe prueba de perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. 1.6.2. Mediante auto de 28 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander vinculó al proceso a CAJANAL EICE en Liquidación, ahora UGPP, por

tener posible responsabilidad en la decisión que se adopte. 5 Fiduprevisora mediante contrato de fiducia mercantil celebrado con CAJANAL EICE en Liquidación constituyó el Patrimonio Autónomo PAP Buen Futuro, pero por vencimiento del plazo pactado en dicho contrato el Patrimonio Autónomo Buen Futuro se extinguió a partir del 11 de junio de 2011. La apoderada judicial de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, solicitó que se desestimaran las pretensiones y se le absolviera de los incumplimientos que se le imputan. Señaló que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se resuelva de fondo lo pretendido con esta acción. Agregó que lo que se busca, “…afecta los dineros con los cuales se financia las pensiones gracia de aquellas personas que sí acreditan su derecho” y esta acción no es viable para hacer valer intereses de tipo económico. Advirtió que ante esa entidad la señora Lengua Quiroga solicitó su pensión, que fue resuelta según Resolución No. RDP 019854 de 17 de diciembre de 2012, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, decisión contra la cual no hizo uso de los recursos de ley. Por último, precisó que la actora no acreditó el requisito de laborar 20 años de servicio en la docencia oficial en el orden departamental, municipal o distrital. 1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 6 de junio de 2014,

declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la señora Maribys Isabel Lengua Quiroga por considerar que el reconocimiento y pago de pensión gracia, “…es un asunto que le corresponde resolver a la propia Administración y si la decisión es desfavorable, aquélla puede presentar los recursos procedentes en sede administrativa y una vez agotada, si no hay tal reconocimiento, cuentan con otro mecanismo de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque se repite, la acción de cumplimiento no tiene por objeto resolver conflictos ni reconocer derechos subjetivos como lo pretende la actora”. Por otra parte, señaló que la actora cumplió con el requisito de renuencia, de conformidad con los requisitos dirigidos a PAR BUEN FUTURO de 23 de septiembre de 2010 y a CAJANAL EICE en Liquidación el 9 de junio de 2009. 1.8. Impugnación La actora, por medio de escrito de 16 de junio de 2014, impugnó la decisión del Tribunal, para que se revocara y en su lugar se ordenara a CAJANAL EICE en Liquidación – UGPP de cumplimiento inmediato a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1939 y el Decreto 1848 de 1969 y en consecuencia, se ordene a la accionada dejar sin efecto las Resoluciones PAP 039603 de 21 de febrero de 2011, UGM 03121703 de febrero de 2012 y la Resolución RDP 019854 del 17 de diciembre de 2012, se inicien los trámites necesarios y se expida el acto

administrativo que reconozca y ordene el pago de la pensión gracia a la que dice tener derecho. Señaló que el Tribunal declaró improcedente la acción constitucional por cuanto no iba dirigida contra “…CAJANAL EICE en Liquidación ahora UGPP quien es la entidad renuente al cumplimiento del reconocimiento a la PENSIÓN GRACIA a que tengo derecho por cumplir con todos los requisitos legales de ley, sino que iba era en contra (sic) PAP BUEN FUTURO que no es la entidad responsable para reconocerme la PENSIÓN GRACIA”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de 6 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del CPACA y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de

normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6(Subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para

quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o pretende el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el solicitante aporte la prueba de haber solicitado a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la presente acción. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. 8Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. Sobre este tema en reciente pronunciamiento9, la Sala dispuso: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del

cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la

acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Así, debe entenderse que corresponde a la accionante informar a la autoridad 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-0002011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues de lo contrario el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos. Así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporación, al reiterar que la renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber”, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el término de diez (10) días. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por agotado el requisito de

procedibilidad cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la autoridad accionada, antes de instaurar la demanda. Se precisa que en la demanda no hay ningún capítulo que se refiera a la renuencia, solo se aportaron dos escritos, de 9 de junio de 2009 y 23 de septiembre de 2010, que la actora dirigió al Gerente General de la Caja de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación y al PAP BUEN FUTURO, respectivamente, con los que la Sala asume y entiende busca acreditar tal requisito, en los que se solicitó: “…Barrancabermeja, 09 de junio de 2009 Doctor

AUGUSTO MORENO BARRIGA

Gerente General Caja Nacional de Previsión Social

CAJANAL E.I.C.

(…)

REF: PENSIÓN GRACIA TENIENDO EN CUENTO (sic) TODOS LOS

FACTORES SALARIALES CON EL ÚLTIMO SALARIO EN EL ESCALAFÓN DECENTE (sic) MAS LA INDEXACIÓN A LA PRIMERA 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.

MESADA PENSIONAL Y DESCONTANDO EL 12% PARA EL

FOSYGA.

(…)

1. Solicito al Honorable Gerente General Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, respetuosamente, se me reconozca la PENSIÓN

GRACIA, teniendo en cuenta todos los factores salariales en el último grado en el Escalafón Nacional Docente, mas la NDEXACIÓN de la primera mesada PENSIONAL más el descuento que se le hace a favor de FOSYGA.

2. Solicito al Honorable Gerente General Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, se me expida el acto administrativo motivado donde se me reconozca la PENSIÓN GRACIA, con todos los factores salariales con el último grado en el Escalafón Nacional Docente, mas la INDEXACIÓN de Primera mesada (sic) Pensional y se realice el descuento del 12% que se le hace a favor de FOSYGA, desde el momento que cumplí el STATUS y los requisitos de ley. (…) Barrancabermeja, 23 de septiembre de 2010

Señores PAP BUEN FUTURO (…) PRIMERA: solicito respetuosamente, a los señores PAP BUENFUTURO (sic), se me reconozca la PENSIÓN GRACIA a que tengo derecho por haber cumplido con el statu de la edad, la Constitución política (sic) Nacional y la ley.

SEGUNDA: solicito respetuosamente, se me reconozca la PENSIÓN GRACIA, con todos los factores salariales desde el ismo momento que cumplí el statu y los requisitos que en la Constitución política (sic) Nacional, la ley y las normas y leyes que atañen en la materia”.

Al analizar las comunicaciones antes transcritas, se advierte que estas hacen alusión realmente a una petición ordinaria referida al reconocimiento de la pensión gracia y así lo entendió la entidad accionada al negar la petición, de conformidad

con lo manifestado por la apoderada judicial de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, en la contestación de la demanda. Aunado a lo anterior, se tiene que en los escritos dirigidos a la autoridad accionada, no se mencionaron, ni indicaron las normas sobre las cuales la actora pretendía que se ordenara su cumplimiento, pues solo se limitó a señalar que sus solicitudes las hacía en virtud de los preceptos constitucionales, sin hacer referencia a ninguno de ellos; en consecuencia, tampoco adujo que pretendía la aplicación de las normas que sí enunció en la presente acción. Así, queda claro entonces que la accionante con sus solicitudes perseguía que se le reconociera la pensión gracia, a la que cree tener derecho, y no agotar el requisito de procedibilidad de la acción. En este orden de ideas, está demostrado que en el caso concreto no se constituyó en renuencia a la CAJANAL EICE en Liquidación, ahora UGPP, de manera que se incumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano”. La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó.

Por lo anteriormente expuesto se modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento y en su lugar se rechazará de plano por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia dictada el 6 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para en su lugar, RECHAZARLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA