CE-68001-23-33-000-2014-00717-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO – Cambio de modalidad de incorporación a la Policía Nacional de Auxiliar de Policía por la de Auxiliar Bachiller / MODALIDAD DE INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIOModificada a través de acto administrativo Del caso concreto encontramos que el actor interpone acción de tutela contra la Policía Nacional por la negativa expresada por esta institución, para transferir al ciudadano [D.F.O.B] para que preste su servicio militar obligatorio, en la modalidad de Auxiliar Bachiller y no como Auxiliar de Policía; no obstante lo anterior, y una vez se ampararon los derechos demandados, la Institución por intermedio de la Policía Metropolitana de Bucaramanga informó al a quem, que las órdenes impartidas por el Juez de primera instancia habían sido cumplidas mediante Resolución 03660 de 11 septiembre de 2014. En ese orden de ideas, al hacer un análisis de la Resolución indicada por el actor, efectivamente la Sala constata que el amparo solicitado por el actor en la acción de tutela, se materializa con el acto administrativo expedido por la Policía Nacional, dado que se reconoce y concede el traslado del ciudadano [D.F.O.B] al servicio militar obligatorio en calidad de Auxiliar Bachiller (…) En ese orden de ideas, y, teniendo en cuenta que el objeto de la acción de tutela era que se modificara la modalidad para cumplir el servicio militar y que por medio de esta Resolución 03660 de 2014, dicho objetivo ya fue satisfecho la Sala considera que se configura una carencia actual de objeto para que se profiera un fallo de fondo, debiéndose, en consecuencia, declara la

ocurrencia de un hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00717-01(AC)

Actor: DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDANTE POLICIA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA Se decide la impugnación presentada por la Policía Nacional, contra el fallo de tutela proferido el 29 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad invocados por el actor constitucional. 1.1 LA SOLICITUD El señor DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN, el 21 de agosto de 2014 presentó acción de tutela, contra la Policía Nacional – Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad en que, a su juicio, incurrió la entidad demandada al negarse a transferirlo a la modalidad de servicio militar obligatorio que corresponde a los bachilleres académicos. 1.2 HECHOS El accionante, DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN, finalizó sus estudios de bachillerato en la institución educativa FUNDECOL, el día 22 de diciembre de

2012. A fin de legalizar su situación militar, en el mes de septiembre de 2013, el actor se

presentó a la Oficina de Incorporaciones de la Policía Nacional de la ciudad de Bucaramanga, para presentar su servicio militar obligatorio, aportando para tal fin su diploma y acta de grado de bachiller. Consta en el acta 235201, que el día 12 de septiembre de 2013, el actor quedó incorporado a la Policía Nacional para cumplir con su servicio militar; sin embargo, fue reclutado para llevar a cabo esta obligación bajo la modalidad de Auxiliar de Policía y no como Auxiliar Bachiller. Teniendo en cuenta lo anterior, el 7 de julio de 20142, el actor presentó ante la Policía Nacional derecho de petición para que esta institución modificara su reclutamiento y, en consecuencia, lo transfiriera a la modalidad que representa su condición de bachiller y lo incluyera en el servicio militar obligatorio como Auxiliar Bachiller. La solicitud del actor fue resuelta de forma negativa el 5 de agosto de 2014, 1 Folio 47 y 48 2 Folios 8 al 10 argumentando que la decisión de prestar el servicio como Auxiliar de Policía y no como Auxiliar Bachiller provino de la voluntad del actor y aclaró que la Institución no tiene la facultad de modificar la decisión tomada por el actor. Adicional a lo anterior, puso de presente que la Policía Nacional no puede modificar la modalidad como viene prestando el servicio militar el actor, comoquiera que esto implicaría graves alteraciones a la planeación de la distribución del personal que ingresa a las filas de la institución. “Así mismo es claro que en el marco del ejercicio de la decisión libre de un ciudadano y su legítimo derecho de pretender la prestación de su servicio militar en unas condiciones diferentes a las correspondientes de acuerdo a su elección, la Policía Nacional no tiene la facultad de

controvertir tal voluntad ni alterar las condiciones iniciales por las cuales se tomó la decisión de acceder a la prestación del servicio militar bajo la modalidad de Auxiliar de la Policía. De otro lado, es necesario indicarle que la institución con base en el personal que adelantó y superó (sic) proceso de selección, organización y distribuye el lugar y el cómo de la prestación del servicio militar obligatorio a nivel país. Luego pretender aceptar los cambios de modalidad una vez este servicio se ha iniciado, alteraría gravemente dicha distribución, ya que ella obedece a una estricta planeación, por tratarse de un gran número de jóvenes en estas condiciones. “ En tal virtud, el 21 de agosto de 2014, el actor interpuso acción de tutela contra la Policía Nacional, pues considera que esta decisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso y la igualdad, bajo el entendido que se está desconociendo lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 19933, que determina que el actor debió ser incorporado como Bachiller y no como Auxiliar. 3 Ley 48 de 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización" (…) Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARAGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y

demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARAGRAFO 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Indicó que el actor se presentó a la Oficina de Reclutamiento portando su diploma de bachiller y el acta de grado, por lo que debió ser incorporado como Auxiliar Bachiller, no obstante lo anterior fue incluido en la policía nacional bajo una modalidad de servicio que no corresponde a sus calidades personales. Advirtió que el actor quedó incorporado a la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio bajo una modalidad que no corresponde a su condición personal y esto se debió a un error de la administración. “Señor Juez, la modalidad no la escogió MI PROHIJADO, la Oficina de Incorporaciones de la Policía Nacional incurrió en error al haberle dado una modalidad diferente a la reglamentaria, acogiéndose al freno extralegal. Que la Corte Constitucional en sentencia T-2416543, fue debatida donde dejó sin efecto los documentos que firman los aspirantes obligándose a prestar más tiempo o en diferentes modalidades del que está reglado por la ley. 1.3 PRETENSIONES Por medio de la acción de tutela el actor pretende que se garantice el respeto a los derechos vulnerados y por tanto se amparen los derechos fundamentales deprecados y se ordene el cambio de la modalidad de la prestación del servicio

militar del actor de modo que quede incluido dentro de los Auxiliares Bachilleres como corresponde. Como consecuencia de la anterior, se ordene a la institución dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, y, en tal virtud, el actor solo cumpla con el servicio militar obligatorio por un término de 12 meses, como le corresponde a los bachilleres, ya que bajo la figura del Auxiliar de Policía tendría que cumplir con un servicio de 18 meses. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 21 de agosto de 2014, que ordenó notificar a la entidad demandada. 1.4.1. La Comandancia de la Policía Metropolitana de Bucaramanga dio respuesta a la acción de tutela el 26 de agosto de 2014, desestimando la presunta vulneración de los derechos fundamentales y oponiéndose a las pretensiones. En tal virtud, destacó que la Policía Nacional no es una entidad de reclutamiento por lo tanto no tiene la facultad para modificar por medio de acto administrativo el tiempo del servicio militar obligatorio del actor de tutela. Indicó que las bases de la institución se fundamentan en la disciplina, sin embargo aclaró que este deber de comportamiento sea óbice para que se le niegue al actor el derecho a presentar derechos de petición respetuosos como lo dispone el artículo 23 de la constitución Política de Colombia. Por último advirtió que la acción que nos convoca es improcedente comoquiera que el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo para atacar las decisiones de la Policía Nacional, por lo que pidió que despachara de forma negativa las

pretensiones de la tutela. 1.4.2. La Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela exponiendo los siguientes argumentos: Señaló que el actor constitucional acudió de manera voluntaria a la convocatoria N. 403 de 2013, la cual, fue dirigida a personal que tenía interés en enlistarse a la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de Auxiliar de Policía y resaltó que para la época en que se incorporó al actor, esta institución solo estaba recibiendo jóvenes interesados en cumplir con esta obligación bajo este esquema de servicio. Advirtió que la elección del actor para prestar el servicio como Auxiliar de Policía y no como Auxiliar Bachiller fue libre y espontáneo, y que limitar dicha decisión generaría, de inmediato, una vulneración a la libre escogencia frente al deber legal, y que la Policía Nacional no puede controvertir la voluntad de quien ingresa a sus filas; más aún, si se tiene en cuenta que en la legislación nacional no existe una norma que condicione la prestación del servicio militar obligatorio. En ese orden de ideas, puso de presente que en desarrollo del proceso de selección de la convocatoria ya mencionada, se informó a cada uno de los participantes las diferencias entre las modalidades de prestar el servicio militar obligatorio, por ello tratar de modifica ahora la organización y distribución del personal afectaría gravemente la planeación que la entidad hizo de los miembros que actualmente prestan el servicio militar. Presentó como pruebas la constancia de inducción No. 23522 con fecha 12 de septiembre de 2013 el acta de compromiso de servicio militar número 235204 de la

misma fecha, que, según la entidad, denotan que la información sobre los tipos para cumplir con el servicio militar obligatorio, siempre fue clara y fue la voluntad del actor que determinó la escogencia de la forma como que iba a cumplir con esta obligación con el Estado.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 29 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, amparó el derecho fundamental al debido proceso, por considerar que la actuación de la Policía Nacional, efectivamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues consideró que la entidad demandada reclutó al actor para prestar su servicio militar obligatorio bajo una modalidad que no correspondía a su acreditación como bachiller.

Advirtió además que la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS DEL EJERCITO NACIONAL, es la entidad encargada de llevar a cabo el reclutamiento en el país, no asistió obstante en el caso concreto ésta no 4 Folios 47 y 48 hizo presencia, produciendo como resultado el reclutamiento de un bachiller bajo una calidad que no le corresponde lo que lo obliga a pasar más tiempo del que legalmente está obligado. “Esto significa que a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS DEL EJERCITO NACIONAL, correspondía dirigir la actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al conscripto, de suerte que debió, para llegar a una determinación sobre la modalidad en que debía ser incorporado al servicio militar, estudiar y analizar por completo los documentos allegados por el actor relacionados con su grado de bachiller, para así evaluar las posibilidades de hacer efectiva las actuaciones administrativas tendientes a modificar la forma de incorporación al

servicio militar esto es, de Auxiliar de Policía a Policía Bachiller.” Por lo tanto amparó los derechos deprecados y ordenó a la Policía Nacional en coordinación con la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional para que lleven a cabo el traslado que corresponde al caso sub examine en un término máximo de 5 días.

III. LA IMPUGNACIÓN El 9 de septiembre de 2014, la Policía Nacional, a través de la Dirección de Incorporaciones, impugnó la decisión de primera instancia exponiendo nuevamente los mismos argumentos que presentó en la contestación de la tutela y presentó nuevamente las pruebas presentadas en la etapa preliminar; esto quiere decir la constancia de inducción No. 23522 con fecha 12 de septiembre de 2013 y el acta de compromiso de servicio militar número 235205 de la misma fecha que, según su dicho, demuestran de forma inequívoca la voluntad del actor por prestar su servicio bajo el régimen de Auxiliar de Policía.

Adicionalmente puso de presente que la convocatoria por la cual el actor ingresó a la institución no fue en procura de una jornada de reclutamiento, sino que provino de una convocatoria en la que ciudadano DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN se inscribió y participó ejerciendo el uso de su voluntad. 5 Folios 47 y 48 El 24 de septiembre de 2014, y, posteriormente a presentarse la impugnación, la Policía Nacional, por intermedio del Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, Brigadier General Nelson Ramírez Suarez, informó a este despacho que esta entidad dio cumplimiento a lo ordenado por la sentencia de

tutela de primera instancia, y, en tal virtud, mediante Resolución 03660 de 2014 (11 de septiembre)6, se ordenó retirar del servicio militar obligatorio como Auxiliar Bachiller, al ciudadano Daniel Felipe Ojeda Barragán y en su lugar dispuso transferirlo al servicio bajo la modalidad de Auxiliar Bachiller, así como lo consideró el fallo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

Del caso concreto encontramos que el actor interpone acción de tutela contra la Policía Nacional por la negativa expresada por esta institución, para transferir al ciudadano DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN para que preste su servicio militar obligatorio, en la modalidad de Auxiliar Bachiller y no como Auxiliar de Policía; no obstante lo anterior, y una vez se ampararon los derechos demandados, la Institución por intermedio de la Policía Metropolitana de

6 Folio 84. Bucaramanga informó al a quem, que las órdenes impartidas por el Juez de primera instancia habían sido cumplidas mediante Resolución 03660 de 11 septiembre de 2014. En ese orden de ideas, al hacer un análisis de la Resolución indicada por el actor, efectivamente la Sala constata que el amparo solicitado por el actor en la acción de tutela, se materializa con el acto administrativo expedido por la Policía Nacional, dado que se reconoce y concede el traslado del ciudadano DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN al servicio militar obligatorio en calidad de Auxiliar Bachiller. Por ser de la mayor relevancia la Sala se permite transcribir apartes de la Resolución 03660 de 2014: “RESUELVE: ARTÍCULO 1. Dar cumplimiento al fallo de fecha 29 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, y en consecuencia, modificar la modalidad de prestación del Servicio Militar Obligatorio, al señor DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN, identificado con cedula de ciudadanía No.1.098.773678, como Auxiliar de Policía Bachiller, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución ARTÍCULO 2. La duración de prestación del Servicio Militar Obligatorio, como Auxiliar de Policía Bachiller del señor DANIEL FELIPE OJEDA BARRAGÁN, será de doce (12) meses, de los cuales se descontará el tiempo prestado como Auxiliar de Policía” En ese orden de ideas, y, teniendo en cuenta que el objeto de la acción de tutela era que se modificara la modalidad para cumplir el servicio militar y que por medio

de esta Resolución 03660 de 2014, dicho objetivo ya fue satisfecho la Sala considera que se configura una carencia actual de objeto para que se profiera un fallo de fondo, debiéndose, en consecuencia, declara la ocurrencia de un hecho superado. Sobre este fenómeno, la Corte Constitucional7 se ha pronunciado en múltiple ocasiones, aclarando que cuando existe un hecho que finiquita la situación de perturbación del goce de los derechos fundamentales deprecados, se configura el fenómeno del hecho cumplido. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-170-09. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. “La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo.

Esto es, que se demuestre el hecho superado. “ç Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de agosto de 2014, que concedió el amparo de los derechos fundamentales deprecados, ante la ocurrencia de un hecho superado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.DECLÁRASE la carencia actual de objeto de la acción de tutela interpuesta el 21 de agosto de 2014, existir hecho superado de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO