CE-68001-23-33-000-2014-00821-01(AG)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO - Niega medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR EN ACCIÓN DE GRUPO - La normatividad aplicable Ley 1437 de 2011 y la Ley 472 de 1998 no se oponen sino que se complementan también en materia procedimental / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Sería más gravoso para el interés público suspender el proceso de contratación para la construcción, implementación y operación de la planta de tratamiento La parte demandante, en el curso de la segunda instancia, solicitó el decreto de una medida cautelar de urgencia; (…). [S]e advierte que, según el cronograma, el proceso de selección está a punto de finalizar -adjudicación el 2 de junio de 2017y el respectivo contrato se suscribiría entre el 6 y 12 de junio del presente año, de ahí la urgencia de la medida cautelar, consistente en que se suspenda el proceso de contratación, toda vez que, a juicio de la parte actora, el pago al contratista del negocio que eventualmente se suscriba compromete el cobro de la disposición final, cobro que los demandantes, a través de la acción grupo, cuestionan su legalidad y pretenden su devolución. Al respecto, se precisa que si bien los ingresos del futuro contratista provendrán, entre otros, del concepto de disposición final -pues, según se lee, los proponentes deben indicar el valor que requieren recibir por disposición final-, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la sola suscripción del contrato no compromete ese rubro, en tanto la primera parte del negocio implica la construcción de la planta,

etapa que será financiada en su totalidad por el contratista, sin ningún tipo de inversión de la empresa de aseo contratante. El perjuicio irremediable, según la Corte Constitucional, debe ser inminente, grave, que, además, requiera de medidas urgentes e impostergables. En este caso, aunque el contrato está próximo a celebrarse, su suscripción no compromete de manera inminente o inmediata el cobro de la disposición final, porque el contratista es quien va a asumir todos los costos de la construcción de la planta, etapa de la cual no se tiene certeza su tiempo de duración, de ahí que no se cumpla la condición del artículo 231.4, literal a), del CPACA, consistente que al no otorgarse la medida se cause o un perjuicio irremediable. Igualmente, se destaca que la situación puesta de presente no supone un detrimento para los demandantes, toda vez que, en caso de que a través de la presente acción de grupo se ordene la devolución del cobro de la disposición final, la empresa de aseo tendrá que pagar a los actores lo cobrado por ese concepto, al margen de que se suscriba el negocio en cuestión, razón por la cual no existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios -artículo 231.4, literal b), del CPACA-. Así pues, no resulta procedente decretar la medida cautelar de urgencia solicitada, porque no se cumplen las condiciones exigidas por el artículo 231.4 del CPACA. Adicionalmente, de los documentos allegados por la parte demandante no se desprende el hecho [de] que resultaría más gravoso para el interés público

negar la medida cautelar que concederla -artículo 231.3 ibídem-, pues, en este caso, sería más gravoso para el interés público suspender el proceso de contratación para la construcción, implementación y operación de la planta de tratamiento, en razón a que no podría resolverse con celeridad el problema actual de los residuos sólidos, en la ciudad de Bucaramanga. En ese orden de ideas, el Despacho negará la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada en el curso de la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 58

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al tema de que las medidas cautelares, no son

incompatibles, sino que se complementan, ver: Corte Constitucional, sentencia C284 de 15 de mayo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mi diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00821-01(AG)A

Actor: MARTHA PIMIENTO PARRA Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. Y OTROS El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada en el curso de la segunda instancia. Se adelanta que la petición se negará.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1.1. El 23 de junio de 2014, los señores Martha Pimiento Parra y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo (artículo 145 del CPACA), contra la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P., el municipio de Bucaramanga y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que se les declare responsables, por las siguientes razones: i) A la empresa de aseo por el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes al facturar un cobro no autorizado por la normativa vigente, por concepto de disposición final de residuos sólidos a los suscriptores o usuarios del servicio de aseo que presta. ii) A los demás entes demandados, municipio de Bucaramanga y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por omitir la efectiva vigilancia y control, toda vez que permitieron a la empresa de aseo facturar un cobro no autorizado por la normativa vigente.

Con fundamento en ello, se solicitó, entre otras cosas, que se ordene la devolución del valor cobrado por concepto de disposición final de residuos sólidos “desde enero de 2012 hasta la fecha, el valor correspondiente a CINCO MIL

OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES VEINTIDÓS MIL CIENTO NOVENTA Y

CUATRO PESOS MCTE ($5’810.022.194) respectivamente a los 121.412 usuarios”1. 1.2. Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 13 de junio de 20162, negó las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual la parte actora presentó recurso de apelación3.

2. Trámite en segunda instancia 2.1. Mediante auto del 19 de octubre de 2016, este Despacho admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora contra el fallo de primera instancia4. 2.2. Solicitud de medida cautelar En el curso de esta instancia, la parte demandante, con base en lo previsto en el artículo 234 del CPACA, solicitó que se decrete medida cautelar de urgencia, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe literal, incluso con errores): “Preocupa excesivamente que la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB inicie un proceso de contratación en donde se promete al contratista los ingresos (remuneración) provenientes del cobro de la disposición final; cobro al que se le cuestiona la legalidad en la presente acción (…) se resalta al Despacho una vez más la enorme preocupación de mis poderdantes, en tanto se esté llevando a cabo esta contratación No. IP001-EMAB-001-2017,

convocada por la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB, que no solo compromete como remuneración el cobro del cual están solicitando su devolución desde el año 2012 hasta la 1 Folios 1-18 del cuaderno No. 1.

2 Folios 743-752 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Folios 759-767 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folio 784 del cuaderno del Consejo de Estado. fecha de hoy, sino que además promete extender esta situación hasta por 30 años más (…). “Adicionalmente se observa en la invitación pública, que se omite informar a los posibles proponentes del riesgo legal de la existencia de la presente acción y, además, compromete el cobro de la disposición final, que se encuentra en debate y la última palabra al respecto de la legalidad o no la tiene su Despacho (…) los usuarios o suscriptores del servicio, que son demandantes en la presente acción de grupo, efectivamente, tienen un vínculo contractual con la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. –EMAB con una prestación económica denominada ‘cobro de disposición final’; valor que se compromete a través de una contratación que obliga a la empresa a entregar estos cobros y por un tiempo de 30 años”. De otra parte, la urgencia de la medida se sustentó en el hecho de que, según el cronograma del proceso contractual iniciado por la empresa de aseo, la audiencia de adjudicación se realizaría el 2 de junio de 2017 y la celebración del contrato entre el 6 y 12 de junio de 2017, lo que causaría “perjuicios irremediables”. Como consecuencia, solicitó la suspensión del proceso de contratación mencionado -con fundamento en el artículo 230.2 del CPACA-5 hasta que se profiera fallo definitivo dentro del presente proceso, habida consideración de que se compromete “como remuneración el cobro de la disposición final, cuya

legalidad se discute en la presente acción de grupo”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia para decidir la solicitud La competencia para decidir la solicitud de medidas cautelares está asignada al Consejero Ponente, de conformidad con lo previsto en múltiples disposiciones del CPACA, entre ellas el artículo 230, inciso primero, que dispone que: “Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (…)”; el parágrafo del mismo artículo señala: “Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad…”; luego, el artículo 232 añade que: “ El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía 5 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares (…) 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual (…)”. y demás condiciones de la caución…”; finalmente, el inciso 4º del artículo 233 concluye que “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes... En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución…”.

2. Ley aplicable a las acciones de grupo (hoy medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo) en relación con el tema de las medidas cautelares: ¿Ley 472 de 1998 y/o Ley 1437 de 2011?

Pues bien, como la demanda se interpuso el 23 de junio de 2014, a este proceso le resultan aplicables las disposiciones del CPACA6, cuerpo normativo que regula

el tema concerniente a la procedencia de las medidas cautelares en todos los procesos declarativos que se adelantan ante esta jurisdicción (entre estos, las acciones de grupo7 que se ventilan contra entidades públicas o particulares cuando ejercen función administrativa), incluidos los procesos de defensa y protección de derechos e intereses colectivos, siempre y cuando estos sean del conocimiento de esta jurisdicción -artículo 229 ibídem-8. No obstante lo anterior, resulta oportuno precisar que la acción de grupo (hoy medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo) se rige por norma especial, Ley 472 de 1998, en la cual también se regula lo relativo a las medidas cautelares, concretamente, en su artículo 58, el cual, en lo que atañe a la procedencia de tales medidas, hace expresa remisión al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)9. Lo anterior da cuenta de que existen dos normas que regulan la misma materia.

Entonces: ¿cuál será la ley aplicable en lo que concierne a las medidas cautelares en las acciones de grupo?, interrogante que, en principio, podría resolverse con 6 El artículo 308 del CPACA señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, razón por la cual a todas las demandas y procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia debe aplicárseles dicho cuerpo normativo. 7 Los procesos que se adelantan en ejercicio de la acción de grupo (hoy medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo) son de naturaleza declarativa, porque en ellos se pretende el reconocimiento de una indemnización. 8 La sentencia C-284/2014 declaró inexequible la expresión “y en los procesos de tutela”, contenida

en el parágrafo del artículo 229 del CPACA, por considerar que el régimen de medidas cautelares del CPACA no era aplicable a los procesos de tutela, entre otras razones, porque “incorpora al marco normativo de la tutela ingredientes radicalmente incompatibles con la informalidad del amparo, y en cuya virtud se privilegiarían las formas sobre lo sustancial (…)”. 9 “Artículo 58º.- Clases de Medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil”. los criterios de interpretación de las leyes10, ante el supuesto conflicto normativo entre la Ley 472 de 1998 y la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, en criterio del Despacho, las mencionadas leyes, en lo que se refiere al tema de las medidas cautelares, no son incompatibles, sino que se complementan, por tanto, no se predica un conflicto entre ellas. A esta conclusión arribó la Corte Constitucional (C-284/2014): “(…) es importante señalar que la norma demandada no introduce una restricción en los poderes que, antes de la Ley 1437 de 2011, le confirió la Ley 472 de 1998 al juez popular. Como ha señalado el Consejo de Estado, el capítulo XI, Título V, del CPACA no deroga expresa, ni tácita ni orgánicamente los artículos 17 inciso 3, 18 inciso 2, 25 y 26 de la Ley 472 de 1998 [ley que también regula el trámite de las acciones de

grupo], que regulan dentro de esta última lo atinente a las medidas cautelares en los procesos por acción popular11. La Corte considera razonable esta conclusión, y en tal virtud estima que la regulación no es en este aspecto contraria a la Carta. En lo que se refiere a los poderes del juez, se advierte que las normas sobre medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 472 de 1998 no son, para empezar, incompatibles. El juez puede decretar las medidas de uno u otro estatuto, sin que esto suponga contradicción u omisión alguna, de modo que puede decirse que son complementarios. La Ley 1437 de 2011 tampoco desmonta expresamente el régimen de medidas cautelares de la Ley 472 de

1998. Este último se creó para una jurisdicción de acciones populares integrada por jueces ordinariamente adscritos a la justicia administrativa o a la civil, mientras la Ley 1437 de 2011 es una regulación exclusiva sobre lo contencioso administrativo. La previsión de un nuevo régimen de medidas cautelares, visto de esta manera, no supone ningún desconocimiento de los artículos antes mencionados de la 10 i) Criterio jerárquico o de primacía: la norma superior prima sobre la inferior (v.gr. la ley estatutaria del derecho de petición (vs) la Ley 1437 de 2011); ii) criterio cronológico: reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior (v.gr. la ley 1437 de 2011 (vs) el Decreto-ley 01 de 1984) y iii) criterio de especialidad: norma especial prima sobre la general, inclusive cuando esta

última sea posterior (v.gr. la Ley 1437 de 2011 (vs) la ley 1564 de 2012). 11 Original de la cita: Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 26 de abril de 2013. (CP María Elizabeth García González). Expediente 201200614-01. En ese caso, al definir un recurso contra una providencia en la cual se habían decretado medidas cautelares, se dijo lo siguiente sobre el parágrafo del artículo 229 CPACA, demandado en este proceso: “[d]e la lectura del parágrafo transcrito podría pensarse que, a primera vista, dicha normativa deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 de 1998 en relación con las medidas cautelares. Empero, ello no es así […] Considera la Sala que las disposiciones contenidas en el capítulo XI del CPACA sobre medidas cautelares, deben ser interpretadas de manera armónica con la Ley 472 de 1998 […]”. Luego, esa misma posición fue reiterada por la misma Sección Primera del Consejo de Estado, en el auto del 6 de febrero de 2014. (CP María Claudia Rojas Lasso), en la cual sostuvo, en referencia al alcance del parágrafo demandado en el presente proceso, y a su compatibilidad con las correspondientes sobre la materia de la Ley 472 de 1998: “la Sala, en aras de armonizar la aplicación de las normas en mención, entiende que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las contempladas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 de 1998 y del CPACA, respectivamente”. Constitución, en cuanto hay una interpretación de acuerdo con la cual no desarticula el esquema de medidas cautelares

contemplado en la Ley 472 de 1998, sino que de hecho lo complementa en términos técnicos y procedimentales”12 (se destaca). Estas consideraciones de la Corte Constitucional giraron en torno a las medidas cautelares en las acciones populares, la cuales, a juicio del Despacho, resultan perfectamente aplicables para las acciones de grupo. Lo anterior, por cuanto ambas, en lo que se refiere a las medidas cautelares, tienen regulación en la Ley 1437 de 2011, así como también en la Ley 472 de 1998, normas que, como acaba de verse, no se oponen en ese preciso tema, sino que se complementan13. Así las cosas, ante la complementariedad -y no incompatibilidadde esas normas, forzoso resulta concluir que los jueces contenciosos administrativos, en los procesos que se tramitan en ejercicio de la acción de grupo, pueden decretar las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, así como en la Ley 472 de 1998 (concretamente las del CGP, porque la Ley 472 remite a ese estatuto procesal), normas que se complementan, además, en materia procedimental.

3. Las medidas cautelares en el CPACA Como es bien sabido, las medidas cautelares, con la expedición del CPACA, tuvieron un cambio significativo. Recuérdese que el CCA consagraba, únicamente, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo14, mientras que con la legislación actual, además de la mencionada, proceden las que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, las cuales

podrán decretarse en cualquier estado del proceso -artículo 229 del CPACA-. 12 M.P. María Victoria Calle Correa 13 Un ejemplo de esa complementación es el siguiente: con fundamento en el artículo 230.4 del CPACA, se puede ordenar la adopción de una decisión administrativa, como lo sería la inscripción de la demanda, sin embargo, la referida norma no establece cómo es su trámite, de ahí que se complemente con lo dispuesto en la Ley 472 (norma que, en lo que atañe a las medidas cautelares, remite a las disposiciones del CGP), concretamente, con el artículo 591 del CGP, el cual establece de manera precisa el procedimiento para la referida inscripción. 14 “El presente capítulo referente a las medidas cautelares incorpora a la legislación colombiana uno de los más trascendentales cambios en materia contenciosa administrativa. Puede afirmarse, sin incurrir en ninguna exageración, que antes de la Ley 1437 el tema de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo tradicional se reducía a una: la suspensión provisional, cuya procedencia jurídica se encontraba circunscrita solo a algunos eventos de impugnación judicial de actos administrativos y cuya eficacia práctica era muy poca, dados los límites y requisitos legales y jurisprudenciales instituidos para el efectos” (Comentarios al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, José Luis Benavides, Universidad Externado de Colombia). En efecto, el artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar las siguientes medidas cautelares: i) ordenar que se mantenga la situación, o que restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o

amenazante, cuando fuere posible; ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual; iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos e v) impartir órdenes o imponer a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. El decreto de tales medidas procede cuando se cumplan los requisitos del artículo 231 del CPACA. La de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. Si, con ocasión de esa medida cautelar, se pretende el restablecimiento y la indemnización de perjuicios, al menos sumariamente, debe probarse la existencia de los mismos. Las demás medidas cautelares, diferentes a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, para su decreto, deben cumplir los siguientes requisitos: i) que la demanda esté razonadamente fundada en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, al menos de forma sumaria, la titularidad del derecho pretendido; iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y iv) que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) que al no otorgarse la medida se

cause un perjuicio irremediable, o b) que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. De otra parte, cabe señalar que el CPACA estableció las medidas cautelares de urgencia -artículo 234-15, las cuales, para su decreto, también deben cumplir los requisitos mencionados en precedencia, estos son, los del artículo 231 ibídem. La única diferencia de estas frente a las demás se evidencia en el trámite, pues, en 15 “Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior (…)”. las de urgencia no se exige correr traslado a la contraparte, lo que sí, de conformidad con el artículo 233 del CPACA, debe hacerse con las otras. Sobre este particular, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado: “(…) la denominada medida cautelar de urgencia no escapa a los lineamientos antes explicados [se refiere a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares]. Su diferencia radica, en esencia, en el trámite que debe dársele a la solicitud como quiera que en estos casos no se requiere correr el traslado al que alude el artículo 233 del CPACA para que el juez pueda decidir, lo cual se explica por la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato según la necesidad del caso concreto, siendo necesario que el peticionario

asuma la carga argumentativa necesaria para lograr demostrar la urgencia en acudir a la protección cautelar de los intereses en juego (…)”16. Por último, conviene reiterar que la Ley 1437 de 2011 no desarticuló el régimen de medidas cautelares previsto en la Ley 472 de 1998, tanto para las acciones populares como para las de grupo, pues se complementan, de ahí que al listado de medidas cautelares contenidas en el CPACA -el cual es enunciativo, mas no taxativo-, debe sumársele las de la Ley 472 de 1998 (que, para las acciones de grupo, son las del CGP, dada la expresa remisión que a ellas hizo la Ley 472).

4. Caso concreto La parte demandante, en el curso de la segunda instancia, solicitó el decreto de una medida cautelar de urgencia; concretamente, con base en el artículo 230.2 del CPACA17, pidió que se suspendiera el proceso de contratación No. IP001-EMAB001-2017, adelantado por la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P.

Con dicha petición allegó un CD, del cual se desprende la siguiente información: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 15 de marzo de 2017, expediente: (0740-15), MP. Gabriel Valbuena Hernández. 17 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá

decretar una o varias de las siguientes medidas (…) 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demanda para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre el cual recaiga la medida” (Se destaca). i) La empresa de aseo hizo una invitación pública para la selección de la nueva tecnología, su implementación y operación para el tratamiento alternativo de la disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos (RSU) en Bucaramanga. El alcance del contrato será (se transcribe tal cual, incluso con errores): “El contrato resultante implica la construcción, operación y mantenimiento de una planta de nueva tecnología para el tratamiento de los RSU, para lo cual el contratista del servicio requiere de una tecnología representada en una nueva infraestructura que incluya de manera integral y como un proyecto, los diseños, la construcción, el abastecimiento o suministros, los montajes electromecánicos, la instrumentación y control, pruebas y puesta en operación. Esto deberá ser ejecutado por el Contratista”. ii) El cronograma que fijó la empresa de aseo para el proceso de selección fue el siguiente: a) entre el 18 de febrero de 2017 y el 31 de marzo del mismo año la publicación del acto de apertura y del pliego de condiciones; b) el 31 de marzo de 2017, fecha límite para la presentación de las propuestas; c) el 2 de junio de

2017, día de la audiencia de adjudicación y d) el lapso para firmar el contrato entre el 6 y 12 de junio de 2017. iii) En cuanto al precio, el plazo y la forma de pago del eventual contrato se destaca lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores): “La EMAB no hará inversión alguna en las actividades propias de la planta que se proponga y los servicios inherentes a la misma. Esto implica que la totalidad del CAPEX (Inversión) será por cuenta y riesgo del contratista. De igual forma, no se compromete de manera alguna a ser aval ni garante de ningún proponente. “(…). “Como bien se estableció en las premisas, ni el municipio ni la EMAB aportarán dinero o recursos para este proyecto, el cual será financiado en su totalidad con recursos del contratista (…) Los ingresos para el contratista a su proyecto (Remuneración) estarán representados por la venta de productos y subproductos, así como por el pago del servicio de tratamiento de los RSU y lixiviados que le pagará la EMAB. Esto con el fin de que pueda pagar los costos y tener una utilidad. “(…). “Dado que no se conoce oficialmente la cifra que cada proponente requiere recibir por disposición final, para lograr su cierre financiero, en el pliego de condiciones se deja la base indicada anteriormente, pero cada propuesta manifestará claramente su valor (…). “(…) La forma de pago de los servicios que prestará el contratista a la EMAB, será mensual y de acuerdo con la factura respectiva, la cual deberá estar acompañada del informe del contratista, el cual deberá llevar la aprobación del supervisor. El pago lo recibirá el contratista dentro de los ocho (8) días siguientes a la presentación de la cuenta y

el informe, los cuales deberán llevar la aprobación del supervisor. También se podrá mediante la figura de fiducia, según se acuerde con la EMAB” (se destaca). Pues bien, de lo anterior se advierte que, según el cronograma, el proceso de selección está a punto de finalizar -adjudicación el 2 de junio de 2017y el respectivo contrato se suscribiría entre el 6 y 12 de junio del presente año, de ahí la urgencia de la medida cautelar, consistente en que se suspenda el proceso de contratación, toda vez que, a juicio de la parte actora, el pago al contratista del negocio que eventualmente se suscriba compromete el “cobro de la disposición final”, cobro que los demandantes, a través de la acción grupo, cuestionan su legalidad y pretenden su devolución. Al respecto, se precisa que si bien los ingresos del futuro contratista provendrán, entre otros, del concepto de disposición final -pues, según se lee, los proponentes deben indicar el valor que “requieren recibir por disposición final”-, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la sola suscripción del contrato no compromete ese rubro, en tanto la primera parte del negocio implica la construcción de la planta, etapa que será financiada en su totalidad por el contratista, sin ningún tipo de inversión de la empresa de aseo contratante. El perjuicio irremediable, según la Corte Constitucional, debe ser inminente, grave, que, además, requiera de medidas urgentes e impostergables18. En este caso, 18 “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable

grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga u