CE-68001-23-33-000-2014-00855-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si tal y como lo consideró el Tribunal en primera instancia la presente acción de tutela es improcedente porque el accionante no ejerció el recurso ordinario que tenía a su alcance para controvertir el auto de 11 de agosto de 2014. Y, en segundo lugar, en caso de ser la tutela procedente, establecer si el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante por incurrir en defecto sustantivo y procedimental al proferir el auto objeto de censura… En consideración a la subsidiariedad, debe precisar la Sala que la autoridad judicial accionada en la providencia atacada, si bien ordenó seguir adelante con la ejecución conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 440 del CGP, modificó aquellos numerales del mandamiento de pago en los que se determinó el monto de la indemnización compensatoria en caso de no efectuarse el reintegro del actor a la entidad, toda vez que consideró, pertinente ajustar el valor de dicha condena, en los términos del 189 del CPCA… La mencionada norma dispone que en aquellos eventos en que sea imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del que fue desvinculado, procederá el pago de la indemnización compensatoria la cual se debe fijar teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la legislación laboral para el despido injusto. En ese orden de cosas, para la Sala es cierto que el artículo 440 del CGP establece que

contra el auto que ordena continuar con la ejecución no procede recurso alguno, y que también lo es que el artículo 189 del C.P.A.C.A., en su inciso final, dispone que contra la providencia que fija la indemnización compensatoria procede el de reposición… Considera la Sala que la tutela es improcedente, pues la norma que regula dicho asunto prevé el recurso de reposición como mecanismo ordinario de defensa, y éste no fue ejercido en ningún momento por el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 189 / CODIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTICULO 440

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00855-01(AC)

Actor: OLINTO TORRES VEGA

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Se decide la impugnación interpuesta por el señor Olinto Torres Vega, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 15 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Mediante escrito de 1º de octubre de 20141, radicado en la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Bucaramanga, el señor Olinto Torres Vega, a

través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, a fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al “principio de confianza legítima”, a la igualdad, a la “imparcialidad”, al “orden público”, y a la “preclusión procesal”. Consideró vulnerados esos derechos fundamentales por parte de esa autoridad judicial porque al proferir auto de 11 de agosto de 2014 dentro del proceso ejecutivo con radicado No. 2013-0480-00, modificó el mandamiento de pago que se libró a su favor y en contra del departamento de Santander y la Contraloría Departamental de Santander, mediante providencia de 17 de febrero de la misma anualidad.

2. Hechos El apoderado judicial del accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia. - El señor Olinto Torres Vega formuló demanda ejecutiva con el fin de que se librara mandamiento de pago por la sumas de dinero ordenadas en las sentencias de primera y segunda instancia de 30 de junio de 2009 y 15 de abril de 2010, respectivamente, proferidas dentro del proceso de nulidad y 1 Folios 1 – 8 restablecimiento del derecho con radicado No. 2000 – 1163 que promovió contra el Decreto No. 401 de 31 de diciembre de 1999 expedido por el Gobernador de Santander y por medio del cual se suprimió el cargo de Revisor 550 que ocupaba en la Contraloría Departamental de Santander. - La demanda le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de

Bucaramanga, que con providencia de 17 de marzo de 2014 libró mandamiento de pago a favor del tutelante. - La mencionada autoridad judicial si bien mediante auto de 11 de agosto de 2014 ordenó seguir adelante con la ejecución, modificó en dicha providencia el monto de la indemnización compensatoria que debería ser pagada en caso de que el señor Torres Vega no fuera reintegrado al cargo de Revisor 550 de la Contraloría Departamental de Santander. - Con escrito de 15 de agosto de 2014 el tutelante, solicitó la adición del auto de 11 de agosto de la misma anualidad, en el sentido de que se sustentara en debida forma las razones por las cuales se efectuaron modificaciones al mandamiento de pago que ya se encontraba en firme, petición que le fue negada mediante auto de 1º de septiembre de 2014.

2. Fundamentos de la solicitud Afirma el apoderado judicial del accionante que el Juez Tercero Administrativo de Bucaramanga al proferir auto de 11 de agosto de 2014, incurrió en los siguientes

defectos: a. Procedimental, en razón a que la orden de seguir adelante con la ejecución no puede modificar o modular el mandamiento de pago que se encuentra en firme. b. Sustantivo, toda vez que el monto de la indemnización compensatoria fue modificada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 189 del C.P.C.A., el cual no se encontraba vigente al momento en que se profirió la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejecuta.

3. Solicitud de amparo El señor Olinto Torres Vega, a través de apoderado judicial, solicitó: “Se tutele al accionante su derecho fundamental al debido proceso,

respeto al principio de legalidad, a la confianza legítima, a la igualdad de las partes, al orden público, al principio de preclusión procesal, y demás que aparecieren vulnerados. Dejando sin efectos el literal c) de la parte considerativa y lo subrayado en el ordinal primero de la parte resolutiva del auto de agosto 11 de 2014”2.

4. Trámite de la acción de tutela Por auto de 3 de octubre de 20143, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la tutela y ordenó su notificación al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, para que, si lo consideraba del caso, expusiera sus argumentos de defensa.

6. Contestación de la autoridad judicial accionada Con escrito de 14 de octubre de 20144, el Juez Titular del Despacho contestó la solicitud de amparo en los siguientes términos: En relación con la modificación al mandamiento de pago explicó: “…en el literal c) de la parte motiva de la providencia en mención se hizo un análisis de la liquidación del crédito, y en especial de la pretensión subsidiaria equivalente al pago de una indemnización compensatoria derivada del no cumplimiento de la obligación de hacer correspondiente al reintegro del demandante en el cargo que ocupaba en la Contraloría Departamental de Santander, atendiendo a que si bien las entidades demandadas no ejercieron su derecho a la defensa, en esta instancia procesal puede el juez, aún de oficio, efectuar un control 2 Folio 2. 3 Folio 46. 4 Folios 52-63. de legalidad respecto a la sumas que están cobrando a los entes

demandados para verificar si las mismas encuentran sustento legal y por ende evitar la configuración de un eventual daño al patrimonio público. En este sentido, se consideró que la indemnización compensatoria solicitada por la parte actora si es procedente pero no en la cuantía que fue estimada por ésta, sino, con base en las previsiones señaladas en la legislación nacional para el despido injusto (artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del C.P.A.C.A.”. Solicitó negar por improcedente la presente tutela, toda vez que contra la providencia objeto de censura procedía el recurso de reposición en los términos del artículo 242 del C.P.A.C.A., pues no solamente se ordenó seguir adelante con la ejecución sino que se hicieron modificaciones sustanciarles al mandamiento de pago y se tomaron otras disposiciones.

7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, con sentencia de 15 de octubre de 20145 denegó por improcedente la acción de tutela de la referencia, pues consideró que la solicitud de amparo no cumple con uno de los presupuestos generales de procedibilidad, esto es, el agotamiento de los mecanismos de defensa ordinarios al alcance de las partes.

Así mismo, señaló que el accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

8. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el tutelante, a través de apoderado judicial, presentó el 20 de octubre de 20146 escrito de impugnación en el cual: (i) indicó que contra el auto objeto de controversia no procedía recurso

5 Folios 63-66. 6 Folios 71 – 77. alguno pues este es de aquellos a los que hace referencia el artículo 440 del CGP, y (ii) reiteró los argumentos de la demanda, esto es, que el Juzgado incurrió en defecto sustantivo y procedimental.

9. Trámite en segunda instancia Estando la presente tutela al Despacho para resolver la impugnación presentada por el accionante, a través de apoderado judicial, se advirtió que el proceso se encontraba viciado de nulidad saneable, por cuanto el departamento de Santander y la Contraloría de dicho ente territorial no fueron vinculados en calidad de terceros interesados en las resultas del presente asunto.

Así las cosas, en aplicación del artículo 136 del CGP, por remisión que a él hace el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, se profirió auto de 3 de diciembre de 20147, a través del cual se ordenó a la Secretaría de esta Corporación poner en conocimiento a las referidas entidades de la nulidad, a fin de que en el término de 3 días la alegaran o sanearan con su silencio. Vencido el término, las partes vinculadas se pronunciaron, así: 9.1. Intervención del departamento de Santander Con escrito de 14 de enero de 20158, el apoderado judicial del ente territorial, manifestó que el departamento de Santander no hizo parte de la acción ejecutiva y que por tal razón no tiene interés en las resultas de la presente tutela. 9.2. Intervención de la Contraloría Departamental de Santander 7 Folios 104 – Anv. 8 Folios 119 – 122.

Con escrito de 14 de enero de 20159, el Contralor Departamental solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, pues no supera el requisito de subsidiariedad de esta acción constitucional, toda vez que “una vez el accionante y su apoderado conocieron de la sentencia de proferida, tuvieron la oportunidad de manifestar al Juez sus incomodidades sobre la medida y no lo hicieron acudiendo inmediatamente a la tutela como medida 'salvadora' de unos intereses no conforme a derecho”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela instaurada por el señor Olinto Torres Vega, a través de apoderado judicial, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si tal y como lo consideró el Tribunal en primera instancia la presente acción de tutela es improcedente porque el accionante no ejerció el recurso ordinario que tenía a su alcance para controvertir el auto de 11 de agosto de 2014.

Y, en segundo lugar, en caso de ser la tutela procedente, establecer si el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante por incurrir en defecto sustantivo y procedimental al proferir el auto objeto de censura. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia

9 Folio 113 – 117. judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo si hay lugar a ello.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Sólo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. En la parte motiva se dijo sobre el particular: 10 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago

Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto)

A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto14 Ídem. 15 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. improcedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez;

1. subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso ejecutivo que adelantó el señor Olinto Torres Vega contra el departamento de Santander y la Contraloría de dicho ente territorial.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa

que el auto de 11 de agosto de 2014, fue objeto de solicitud de adición, resuelta mediante providencia de 1º de septiembre de la misma anualidad, notificada por estado al día siguiente, y en firme desde el 6 del mismo mes y año, y la acción de tutela se presentó el 1º de octubre de esa anualidad, por lo que se cumple con el mencionado requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. En consideración a la subsidiariedad, debe precisar la Sala que la autoridad judicial accionada en la providencia atacada y que obra a folios 22 a 34 del expediente, si bien ordenó seguir adelante con la ejecución conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 440 del CGP, modificó aquellos numerales del mandamiento de pago en los que se determinó el monto de la indemnización compensatoria en caso de no efectuarse el reintegro del señor Torres Vega a la entidad, toda vez que consideró, pertinente ajustar el valor de dicha condena, en los términos del 189 del CPCA, que dispone: “ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. (…) En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de

la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria. De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición”. Como se observa, la mencionada norma dispone que en aquellos eventos en que sea imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del que fue desvinculado, procederá el pago de la indemnización compensatoria la cual se debe fijar teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la legislación laboral para el despido injusto. En ese orden de cosas, para la Sala es cierto que el artículo 440 del CGP establece que contra el auto que ordena continuar con la ejecución no procede recurso alguno, y que también lo es que el artículo 189 del C.P.A.C.A., en su inciso final, dispone que contra la providencia que fija la indemnización compensatoria procede el de reposición. Así las cosas, como en el auto objeto de controversia se modificó el mandamiento de pago en relación con el monto de la indemnización, la cual había sido estimada por el demandante en cuantía de $339.766.254, en el sentido de que esta prestación se debe fijar con base en el artículo 64 del C.S.T., considera la Sala que la tutela es improcedente, pues la norma que regula dicho asunto prevé el recurso de reposición como mecanismo ordinario de defensa, y éste no fue

ejercido en ningún momento por el accionante. Debe precisar la Sala que si bien es cierto que para aquellos aspectos que no se encuentran regulados en el C.P.A.C.A. se debe hacer remisión al C.G.P., en el presente no era procedente, pues la indemnización compensatoria, se encuentra debidamente regulada en el estatuto procesal administrativo, y por tal razón, no es necesario remitirse a éste. Por lo anterior, se modificará la sentencia de 15 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, que negó por improcedente la tutela, para en su lugar, declarar su improcedencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 15 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander, que negó por improcedente la tutela, para en su lugar, declarar su improcedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO