CE-68001-23-33-000-2014-00970-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [El actor] puede controvertir el acta No. 4383 de 6 de octubre de 2014 por medio de la cual no se recomendó su ascenso debido a que existe una resolución de acusación en su contra (folios 265 a 272), lo cual puede ser controvertido por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que la demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 97 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00970-01(AC)

Actor: OSCAR FERNANDO LÓPEZ WANUMEN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Óscar Fernando López Wanumen contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados.

ANTECEDENTES Óscar Fernando López Wanumen, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Junta de Calificadora de Ascensos del Ejército Nacional y el Comité de Evaluación para Asenso de Oficiales de Grado Mayor, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la información.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) Que como consecuencia de ello se orden (sic) al EJERCITO (sic) NACIONAL

(JUNTA CALIFICADORA DE ASCENSOS DEL EJERCITO NACIONAL, COMITÉ DE EVALUACIÓN DE ESTUDIO Y LA RECOMENDACIÓN PARA ASCENSOS DE OFICIALES DE GRADO MAYOR) y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el ascenso del señor Mayor OSCAR FERNANDO LOPEZ (sic) WANUMEN al grado de Teniente Coronel y por ende, la correspondiente emisión del Decreto de

ascenso del Oficial, con la novedad Fiscal y antigüedad de curso que le corresponde al Mayor López Wanumen dentro del curso de sus compañeros de estado Mayor. Fundamenta sus peticiones en los hechos que a continuación se resumen: El Mayor López Wanumen ingresó al Ejército Nacional el 16 de febrero de 1991, en la actualidad labora en la Quinta Brigada de Bucaramanga. Señaló que en desarrollo de su carrera profesional afrontó una investigación penal en la justicia ordinaria, dentro de la cual el Juez Tercero Penal Adjunto del Circuito Judicial de Bucaramanga por medio de sentencia de 31 de agosto de 2012 absolvió al actor por los delitos de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir agravado en la persona de Henry Rogerio Téllez Romero y ordenó su libertad, al considerar que de la totalidad del material probatorio obrante en el proceso se generó duda razonable de su autoría. Inconforme con la decisión anterior, la Procuraduría 58 Judicial Penal II interpuso recurso de apelación. De otro lado, en consideración a que gozaba de libertad, realizó el Curso de Estado Mayor entre noviembre de 2012 y 2013, el cual culminó con excelentes resultados. El 2 de diciembre de 2013, el Oficial se enterado por sus compañeros de curso que en el borrador del Decreto de ascenso no estaba incluido, motivo por el cual solicitó al Comandante del Ejército hacer parte del mismo. El 6 de los mismos mes y año, se acercó a la Jefatura de Desarrollo Humano, donde le informaron que de acuerdo con los diferentes conceptos emitidos por los Asesores Jurídicos del

Comando del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional no era posible su promoción hasta tanto no quedara ejecutoriada la sentencia penal de segunda instancia. Por lo anterior, el 18 de febrero de 2014 solicitó a la entidad copias íntegras de los documentos que aconsejaron que no fuera ascendido al Grado de Teniente Coronel y del acta que emitió el Comité de Estudios para Ascensos. En respuesta de 13 de marzo del mismo año, la entidad solo atinó a informar que el mismo no procedía hasta tanto se decidiera el recurso de apelación. Nuevamente, el actor pidió ser tenido en cuenta en el Decreto de promoción a partir del 1º de junio de 2014. Sin embargo, se reiteró la respuesta citada anteriormente. Entre tanto, mediante providencia de 19 de junio de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la sentencia objeto de impugnación, al considerar que no se demostró que el actor haya concertado con el grupo paramilitar Bloque Lanceros de Vélez y Boyacá de las Autodefensas Unidas de Colombia, para delinquir en el caserío de La Quitaz o en sus zonas aledañas. En vista de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de casación, el cual está en trámite ante la Corte Suprema de Justicia. Pone de presente la parte actora que a través de sentencia de 26 de julio de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Judicial de Palmira por medio del cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la administración de justicia y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional a través de

un Decreto complementario el ascenso de los Mayores Hernando Enrique Peña Ponce y Amaris Yunior Rico Freyle al grado de Teniente Coronel. LA CONTESTACIÓN El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, rindió informe en el que señaló que al asunto bajo estudio no se allegó ninguna prueba que demuestre un perjuicio irremediable de la parte actora. El literal f) del artículo 60 del Decreto 1799 de 2000 por medio del cual se expidieron normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señaló que los Oficiales y Suboficiales no serán clasificados para ascenso cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, auto de cargos y resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones. Aclaró que si bien dicha norma fue expedida cuando regía el sistema penal mixto, lo cierto es que claramente el Legislador estableció que en el ejercicio y trámite la acción penal contra miembros de las Fuerzas Militares no es procedente clasificarlos para ascenso. Además, el artículo 97 del Decreto Ley 1790 de 2006 señaló que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones a solicitud de autoridad competente, y posteriormente sean restablecidos en las mismas ya sea por sentencia o fallo absolutorio, revocatoria de auto detención o cesación de procedimiento, pueden ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y

orden de prelación que se les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus demás compañeros. La situación del actor fue estudiada por el Comité designado, el cual no recomendó su ascenso debido al juicio penal que se adelanta, igualmente, la última información que se registra en la base de datos de personal es la sentencia de 19 de mayo de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, contra la cual se interpuso recurso de apelación, por consiguiente la decisión no se encuentra en firme. Considera que no se desconoce el derecho a la igualdad material, pues el señor López no está en la misma condición que sus demás compañeros de curso. No es procedente amparar los derechos del actor como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque según lo sostenido por la Corte Constitucional solo sucede cuando concurren varios elementos como lo son la inminencia, la urgencia y la gravedad de los hechos, circunstancias que no se evidencian en el asunto en concreto. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander a través de sentencia de 16 de diciembre de 2014 declaró improcedente la acción de tutela, al estimar que lo pretendido por el señor López no es propio de este mecanismo judicial, ya que se requiere un juicio de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pone de presente lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T - 1528 de 2000, donde determinó que el mecanismo constitucional es improcedente cuando se pretende el ascenso a un grado superior de un miembro de las Fuerzas

Militares. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor Óscar Fernando López Wanumen la impugnó con fundamento en las siguientes razones: Contrario a lo señalado por el Tribunal, la acción de tutela es la única opción mediante la cual se pueden proteger de manera cierta, real e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales del Mayor López, pues desde hace más de tres años se ha visto afectado económicamente al no poder ascender al rango de Teniente Coronel del Ejército Nacional, situación que le impide tener un mejor nivel de vida. Por lo mismo, no ha podido acceder a otros cargos de mayor responsabilidad para dicho grado militar, contrario a lo que sucede con sus demás compañeros de curso que fueron ascendidos por medio de una acción de tutela con novedad fiscal y antigüedad militar. De acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberá esperar varios años para que se adopte una decisión en firme, momento para el cual ya contaría con la edad de retiro forzoso para el grado de Teniente Coronel, razón por la que serán improcedentes e inaplicables sus pretensiones. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la información, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. En el asunto bajo estudio el Mayor Óscar Fernando López Wanumen solicita que se ordene al Ejército Nacional decretar su ascenso para el grado de Teniente Coronel, debido a que el 19 de junio de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia absolutoria, dentro del proceso penal que se adelantaba en su contra, razón por la cual considera que desaparecieron los motivos que impedían su promoción. El Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece la existencia de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es decir, que en evento en el que el juez constitucional a través de una valoración que haga en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción constitucional. En ese orden, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela,

de manera que el señor López Wanumen puede controvertir el acta No. 4383 de 6 de octubre de 2014 por medio de la cual no se recomendó su ascenso debido a que existe una resolución de acusación en su contra (folios 265 a 272), lo cual puede ser controvertido por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que la demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, pues por el contrario, se observa que el Mayor López Wanumen percibe un asignación salarial, que proviene actualmente de su trabajo en la Quinta Brigada de Bucaramanga. Aunado a lo anterior, en el evento de que la parte actora logre el ascenso al grado inmediatamente superior, el mismo se hará con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto Ley 1790 de 2000. Debía el demandante en consecuencia, probar la existencia del perjuicio

irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad. Por último, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de tutela de 28 de julio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Judicial de Palmira, no obstante, la misma solo tiene efecto inter partes y no constituye precedente judicial. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 16 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Óscar Fernando López Wanumen contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Junta de Calificadora de Ascensos del Ejército Nacional y el Comité de Evaluación para Asenso de Oficiales de Grado Mayor. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO