CE-68001-23-33-000-2015-00049-01(2973-17)-2020

RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES / REQUISITO DE LA CONVIVENCIA

[S]i bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. […] [P]ara que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. […] [Lla exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. […] [L]a convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. […]

[D]ebe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. […] [N]o es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado.

CONDENA EN COSTAS

[E]n el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pues si bien resulta vencida en esta instancia, dado que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la parte demandante no intervino en sede de apelación.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00049-01(2973-17)

Actor: FÉLIX MARÍA CONTRERAS PARADA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER, FONDO TERRITORIAL DE

PENSIONES DE SANTANDER

Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL, RÉGIMEN GENERAL.

ACREDITACIÓN DE CONVIVENCIA ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Félix María Contreras Parada1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 52):

1. Declarar la nulidad de «todas las Resoluciones que ha emitido el Fondo Territorial de Pensiones de Santander y en especial el acto administrativo 000743 de 24 de mayo de 2011, donde nuevamente niega la solicitud de pensión de sobrevivencia».

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor del señor Félix María Contreras Parada en su calidad de compañero permanente de la señora Ana Delfina Prada Jaimes, a partir del 3 de julio de 2007 (fecha del fallecimiento de la causante).

3. Ordenar a la demandada que «cancele las mesadas pensionales de conformidad con la ley».

4. Condenar al Departamento de Santander, Fondo Territorial de Pensiones de Santander a pagar los daños ocasionados con la negativa de la sustitución pensional.

5. Condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 50 a 52):

1. Entre los señores Ana Delfina Prada Jaimes y Félix María Contreras Parada existió unión marital de hecho, la cual fue declarada judicialmente por el Juzgado 1 Se advierte que durante del proceso el demandante falleció, por lo que el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 26 de agosto de 2015 dio aplicación al artículo 68 del CGP

(folio 77 anverso y reverso), y tuvo como sus herederos a sus hijos Félix Alberto Contreras García quien nació el 24 de mayo de 1965 y Freddy Alexander Contreras García nacido el 21 de marzo de 1973, conforme registros civiles de nacimiento visibles de folios 75 a 76 del expediente. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Cuarto de Familia de Bucaramanga, providencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

2. A la señora Ana Delfina Prada Jaimes le había sido reconocida pensión de jubilación por parte del Fondo Territorial de Pensiones de Santander.

3. La señora Prada Jaimes falleció el 3 de julio de 2007.

4. La convivencia entre los señores Ana Delfina Prada Jaimes y Félix María Contreras Parada, se extendió por 23 años, hasta el día de la muerte de la causante. Dicha relación siempre fue de conocimiento público.

5. El demandante solicitó en reiteradas oportunidades entre los años 2008 a 2010, el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de la señora Ana Delfina Prada Jaimes, empero, fue negada por la entidad demandada.

6. Finalmente el 24 de mayo de 2011 nuevamente elevó petición con el fin de que le fuera reconocida la prestación deprecada, la cual se denegó a través de Resolución 000743 del 24 de mayo de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 2 de marzo de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Procede el Despacho a resolver la excepción previa de CADUCIDAD: Argumenta la entidad, que el acto administrativo demandado No. 012440 es de fecha 31 de agosto de 2010 y que el demandante instauró demanda el 02 de julio de 2015,

ya se presentó (sic) el fenómeno de caducidad, pues se evidencia que el demandante dejo (sic) transcurrir el termino (sic) de cinco (5) años para iniciar la acción (sic) de nulidad y restablecimiento del derecho. La parte demandante, al descorrer el traslado señala que en el caso concreto no existe la caducidad ni la prescripción de este medio de control, pues en tratándose de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de la seguridad social en pensiones, […].

Despacho: No se comparte los argumentos expuestos por la entidad demandada, en primer lugar hay que tener en cuenta que frente a la oportunidad para presentar la 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el artículo 164 en el numeral 2° literal d) de la Ley 1437 de 2011, consagra que: […]. Al respecto el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado, que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que niegan. El derecho de la pensión y la reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares. Por lo anterior, dado que lo pretendido es una pensión de sobreviviente, se declarará NO PROBADA la excepción de CADUCIDAD. Finalmente, el Despacho no encuentra configuradas excepciones previas que deban ser decretadas de oficio». (Negrillas y mayúsculas

del texto original) (folio 415 anverso y reverso y CD visible a folio 418). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] PROBLEMAS JURÍDICOS: Consisten en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 4986 del 27 de mayo de 2008, mediante la cual la entidad niega la solicitud de pensión de sobreviviente, Resolución No. 09771 del 25 de agosto de 2010, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y la Resolución No. 012440 del 2010, mediante la cual se confirma la Resolución No. 4986 y la Resolución (sic) No. 00743 de fecha 24 de mayo de 2011, mediante la cual se niega la solicitud de pensión de sobreviviente al señor FELIX (SIC) MARIA (SIC) CONTRERAS PARADA y las demás resoluciones que negaron el derecho, teniendo como causante la señora ANA DELFINA PARADA JAIMES. Para ello se debe determinar: (i) Si existió Unión Marital de Hecho entre el demandante y la causante. (ii) Si el demandante cumple con los requisitos de convivencia y demás requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente. (iii) Y de igual manera se debe establecer, si Fredy Alexander Contreras García y Félix Alberto Contreras García tiene (sic) derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la sucesión procesal del derecho a que hubiese tenido el señor Felix (sic) Ma. Contreras por cuanto ya falleció. (iv) Si hay lugar a aplicar la prescripción de mesadas

pensionales. La anterior Fijación del Litigio se pone en consideración de las partes. La apoderada de la parte demandada solicita se aclare el problema jurídico, se deja sin efecto el numeral tercero del problema jurídico por cuanto son hechos posteriores a la formulación de la demanda». (Mayúsculas y ortografía del texto original) (folio 415 vuelto y cd visible a folio 418). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 449 a 455) El a quo profirió sentencia escrita el 22 de febrero de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia señaló que la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, determinó que tendrían derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del causante en aquellos eventos en los cuales este hubiera cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 últimos años de servicios anteriores al fallecimiento, aunado a ello, el cónyuge o la compañera (o) permanente debía acreditar que hizo vida marital con el causante hasta el fallecimiento de este por no menos de 5 años. En relación con la unión marital de hecho aludió que el criterio material de convivencia era el factor determinante reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para demostrar dicha circunstancia, además, que la mencionada unión se presumía cuando se demostraba una convivencia no menor a 2 años. Analizó las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, para

concluir que: i) entre los señores Ana Delfina Prada Jaimes y Félix María Contreras Parada existió unión marital de hecho entre los años 1985 y hasta el 3 de julio de 2007; ii) las declaraciones coincidían en señalar que aquellos convivieron de forma constante salvo esporádicas separaciones cuando la causante debió viajar a la ciudad de Cúcuta para ser atendida por sus quebrantos de salud y; iii) si bien no dormían en la misma habitación, ello obedeció a la comodidad e higiene que la señora Prada Jaimes requería por la patología que padecía. Bajo dicho sentido advirtió que el demandante acreditó tener una unión marital de hecho con la causante hasta la fecha de fallecimiento de ésta ocurrido el 3 de julio de 2007, por lo que era beneficiario de la sustitución pensional deprecada. De otro lado, arguyó que se presentaba el fenómeno de prescripción, toda vez que la demanda se presentó el 15 de enero de 2015, motivo por el cual, las mesadas causadas con anterioridad al 15 de enero de 2012 se encontraban prescritas. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones 4986 del 28 de mayo de 2008, 09771 del 25 de agosto de 2010 y 012440 de 2010 así como el Oficio 000743 del 24 de mayo de 2011; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Departamento de Santander, Fondo Territorial de Pensiones sustituir y pagar al señor Félix María Contreras Parada la pensión que devengaba la señora

Ana Delfina Prada Jaimes a partir del 15 de enero de 2012; iii) declaró prescritas las sumas reconocidas con anterioridad al 15 de enero de 2012; iv) ordenó la actualización de las sumas reconocidas y; v) condenó en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN (folios 459 a 464) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada y se denieguen las pretensiones, para lo cual precisó que se advertían una serie de incongruencias de los testimonios practicados por parte de las señoras Sofía Irene Rico Ortiz y Ana Milena Ortega Contreras que no permitían probar la convivencia entre el demandante y la causante. De manera particular hizo referencia a la declaración de la señora Sofía Irene Rico Ortiz, la cual, en su sentir, era incoherente, pues adujo que ella se enteraba de la enfermedad que padecía la causante por lo que le contaba el señor Félix María Contreras Parada, pero «¿como (sic) le podía constar que Ana Delfina y Félix María convivían bajo el mismo techo y lecho, si ella lo que sabía de los últimos días de la existencia de Doña Ana Delfina fue por el dicho del señor Félix María Contreras y no porque efectivamente ella lo evidenciara con sus propios ojos?». Igualmente, que en primer momento la deponente aludió que se enteraba de la enfermedad de la causante por el dicho del demandante, por lo que no podía después afirmar que visitaba a la señora Ana Delfina, por tanto, no es testigo

veraz que le conste el techo y lecho entre los señores Prada Jaimes y Contreras Parada. Aunado a ello, existen otra serie de desatinos que permiten concluir que la testigo nunca visitó a la causante a pesar de que en varios de sus manifestaciones afirmó que sí lo hizo, por tal motivo no le consta la convivencia que alega conocer. Precisó acorde con lo anterior, que dadas las incongruencias del señalado testimonio, contrario a lo que a veces manifestó, a la señora Sofía Irene Rico Ortiz no le constaba: «i) que nunca se separaron; ii) que el actor y la causante siempre convivieron bajo el mismo techo; iii) que durante la enfermedad padecida por la señora ANA DELFINA PRADA el demandante siempre estuvo pendiente de ella; iv) que en sus ultimos (sic) años de vida la señora PRADA convivio (sic) con el señor CONTRERAS, y además la hermana de la causante INES (SIC) y su sobrina MABEL; v) que hubo convivencia mutua “prácticamente hasta que ella se murió”; vi) que la pareja dormía en la misma habitación y; vii) que el demandante fue quien se encargo (sic) de la causante durante su enfermedad». En relación con el testimonio de la señora Ana Milena Ortega Contreras aludió que en varias oportunidades aquella utilizó el término «tengo entendido», el cual significa tener conocimiento sobre algo pero sin estar seguro de ello. De este modo, no sabe con exactitud si el demandante visitaba a la causante en la ciudad de Cúcuta y mucho menos respecto de la convivencia que se depreca en el sub

lite. Por otro lado, hizo hincapié en que su decir se contradecía con el otro testimonio de la señora Sofía Irene Rico Ortiz, respecto de que los compañeros compartían la misma habitación y, en ese sentido, no quedaba claro quién decía la verdad, por lo que con su dicho tampoco se logró demostrar que los unía techo, lecho y mesa, pues contrario, al parecer existió un abandono por parte del demandante con ocasión de la enfermedad que sufría la causante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 495. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los que se resumen en la siguiente pregunta: 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de

revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» ¿El señor Félix María Contreras Parada cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, especialmente el de convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento de la causante, para ser beneficiario de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba la señora Ana Delfina Prada Jaimes? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante acreditó los supuestos de la Ley 100 de 1993 al demostrar la convivencia por más de 5 años anteriores a la muerte de la causante para ser beneficiario de la sustitución de la prestación deprecada, conforme pasa a explicarse. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico

que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya) En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma

finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión5. De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que la señora Ana Delfina Prada Jaimes al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación6. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades7 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso de la señora Ana Delfina Prada Jaimes (causante de la pensión) se produjo el 3 de julio de 20078, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia

se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]». (Subrayas del texto) Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 20039 consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley 5 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T4.919.041. 6 Conforme se advierte en la Resolución J-1126 del 17 de junio de 1988 expedida por el Instituto de

los Seguros Sociales, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la señora Ana Delfina Prada Jaimes, obrante de folios 140 a 141. 7 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Expediente: 3496-04; y del 2 de octubre de 2008. Expediente: 2638-2014. 8 Acorde con el registro civil de defunción de la causante obrante a folio 16. 9 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrilla del texto). En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección10 ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia11, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia. En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la

Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto 10 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 11 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (resaltado y subrayas fuera del texto).”12 […]» (Subrayas del texto).

En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad esta Corporación, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la conv