CE-68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16)-2020

PENSIÓN DE INVALIDEZ / RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS

MILITARES / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD

[E]n relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979 dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares. […] [R]esulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento. […] [E]l principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado. […] [L]a vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue

precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). Cabe recordar que la retrospectividad normativa comporta la aplicación inmediata de una ley promulgada con posterioridad a situaciones jurídicas en proceso de consolidación, lo que no ocurre en el caso concreto, habida cuenta de que el accidente sufrido por el actor ocurrió el 9 de enero de 1992, mientras que, de acuerdo con el acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre siguiente, se le dictaminó la disminución de la capacidad laboral en un 58.5% y, por ende, en esta última fecha se consolidó la situación de aquel, por lo que no es dable dilucidar tal circunstancia a partir de unas disposiciones dictadas más de 10 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1796 de 2000, hasta llegar a la expedición de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, acogidos por el Tribunal de instancia como sustento de su decisión. […] [L]a determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y

cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, así como el Decreto 4433 de esta anualidad, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente y valoración de la junta médico-laboral en el año 1992), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 y 31 de diciembre de 2004, respectivamente; y por otra, la situación del accionante se consolidó con el dictamen de disminución de la capacidad laboral en 1992.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 923 DE 1994 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1796 DE 2000 / DECRETO 1836 DE 1979ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16)

Actor: ÓSCAR MAURICIO RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: PENSIÓN DE INVALIDEZ; PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y

RETROSPECTIVIDAD NORMATIVA

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la accionada contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 389 a 463). El señor Óscar Mauricio Rodríguez Leguizamón, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] Oficio No. OFI13-38605

MDNSGDAGPSAP del 30 de agosto de 2013, proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional […], mediante el cual se negó […] el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a «[…] reconocer, liquidar y pagar [al actor] […] la [p]ensión de [i]nvalidez que […] fue negada, en cuantía del cien por ciento (100%) del sueldo básico que devenga un cabo segundo o su equivalente, con los reajustes de valor previstos en la ley, desde la fecha en que adquirió la invalidez y fue retirado del servicio como

consecuencia de la incapacidad relativa y permanente que lo determinó no apto para realizar actividades militares y hacia el futuro» (sic), así como «[…] la atención médica, servicios clínicos, hospitalarios y farmacéuticos que llegare a necesitar […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó «[…] servicio militar obligatorio, […] dado de alta como soldado regular el 13 de diciembre de 1990 y […] de baja el 20 de junio de 1992 del Batallón de Artillería No. 5 “CT. José Antonio Galán”, con sede en el municipio de Socorro – Santander» (sic). Que «[e]l día 9 de enero de 1992 encontrándose […] realizando un desplazamiento en el sitio Batanal, del corregimiento del Batán, jurisdicción del municipio de Chipata del departamento de Santander, se resbaló, cayéndose y afectándose su ojo izquierdo con la trompetilla del fusil que para ese instante portaba, por lo que fue remitido de manera inmediata al Hospital de Vélez – Santander y de allí trasladado al hospital militar de la ciudad de Santa F[e] de Bogotá[,] debido al estado de gravedad que presentaba la lesión en su ojo, siendo valorado y atendido en la sede hospitalaria militar, donde le diagnosticaron trauma contundente de su ojo izquierdo, estallido ocular izquierdo y reconstrucción de herida en párpado izquierdo por lo que fue sometido a cirugía, dando como resultado la pérdida de su ojo izquierdo» (sic), lo que, según informe de 14 siguiente, se calificó como una lesión «[…] en el servicio por causa y razón del

mismo […]». Dice que «[…] le fue practicada la Junta Médica Laboral No. 968 de fecha 2 de septiembre de 1992, en la cual se determinó […] una disminución de la capacidad laboral […] del 58.5% […]», motivo por el que, mediante Resolución 3849 de 22 de abril de 1993, se le reconoció una indemnización, que tomó como base el salario básico recibido para ese entonces por un cabo segundo. Que «[e]l 20 de agosto de 2010 […] radic[ó] […] solicitud de nueva evaluación de su situación m[é]dico laboral y reclamación de pensión […]», negada con oficio 37122 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ de 8 de noviembre siguiente. Afirma que «[…] el 23 de agosto de 2013 […], solicitó nuevamente […] el reconocimiento y pago de [la] pensión de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral en un 58.5%, al habérsele extraído su ojo izquierdo como consecuencia de la lesión que […] sufriera en el servicio y por causa y razón del mismo […]», despachado desfavorablemente por medio del acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 11, 13, 25 y 47 a 49 de la Constitución Política; y la Ley 100 de 1993. Asevera que «[…] son abundantes lo[s] precedentes jurisprudenciales que han desarrollado el tema del reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros

de la Fuerza Pública cuando presentan disminución de su capacidad sicofísica equivalente o superior al cincuenta por ciento (50%), antes del 7 de agosto de 2002 adquirida en el servicio y por causa y razón del mismo, aplicando el principio de progresividad, siendo desconocido a través del acto administrativo acusado, no pudiendo ser la excepción […] pues las circunstancias en que sufrió la pérdida de su capacidad laboral en un 58.5%, fue en el servicio por causa y razón del mismo, en momentos que desarrollaba una actividad cuando prestaba su servicio militar […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 491 a 501). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que unos son ciertos, otro no y los demás constituyen apreciaciones subjetivas; y formuló las excepciones denominadas falta de competencia, inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 y las normas reglamentarias, especialmente el Decreto 776 de 2002; violación del principio de inescindibilidad de la ley, se debe descontar lo pagado por concepto de indemnización y prescripción. Arguye que «[l]os hechos que ocasionaron la mer[m]a de la capacidad psicofísica del actor ocurrieron en vigencia del Decreto 094 de 1989, es decir, antes de la entrada en vigencia de la norma bajo la cual funda su amparo; es más, su retiro de la Institución Militar ocurrió el 01 de enero de 1993 y el Decreto 4433 data del año 2004; así también se predica de la norma general Ley 923 que

pretende […] se d[é] aplicación». Que «[l]os índices e imputaciones de las lesiones establecidos en el acta de Junta Médico Laboral No. 968 del 2 de septiembre de 1992, se ajustan a las circunstancias y valoraciones realizadas por los médicos especialistas, quienes determinaron una disminución de la capacidad laboral del acto en 58.5%; […] que no lo hace acreedor al reconocimiento de la pensión de invalidez, sino a la indemnización» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 587 a 595). El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la pérdida de la capacidad psicofísica del demandante, fue determinada por el organismo competente en un 58.5%, lo que a la luz del artículo 89 del Decreto 0094 de 1989, no le da derecho […] para acceder a la pensión de invalidez, dado que la misma no iguala o supera el 75% exigido […]» (sic); sin embargo, estudió «[…] la aplicación del principio de favorabilidad conforme al cual, la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa». Que «[…] no pasa por alto […] que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, esto es, el 2 de septiembre de 1992, en un 58.5%, no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993,

lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos. No obstante, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad». Sostiene que «[…] el [r]égimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez […] es el contenido en la [L]ey 923 de 2004 y su Decreto reglamentario y no el de la [L]ey 100 de 1993 cuya aplicación se justificaba en virtud del principio de favorabilidad en vigencia del Decreto 1796 de 2000, lo cual no es hoy predicable, como quiera que la [L]ey 923 de 2004, al igual que la [L]ey 100 de 1993, establece el 50% como porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública» (sic). Por lo tanto, la referida prestación debe reconocerse con el 50% del salario que haya devengado un soldado regular para la fecha en que se consolidó la incapacidad. Por último, en relación con el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas, aduce que «[…] el actor formuló la petición sólo hasta el 23 de agosto de 2013. Por tal razón, hay lugar a declarar la prescripción de los derechos consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848

de 1969, de tal manera que, el pago de la prestación sólo se ordenará a partir del 23 de abril de 2010, con los reajustes previstos en la Ley» (sic). 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte actora (ff. 599 a 604). Por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] la base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero y […] [la] pensión [de invalidez] no puede ser inferior a un salario mínimo legal» (sic), ello en aplicación de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, lo que anteriormente estaba regulado en los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000. Por lo tanto, solicita se revoque el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, para en su lugar, ordenar el restablecimiento del derecho en los términos indicados. 1.7.2 Entidad demandada (ff. 605 y 606). Por intermedio de apoderada, también formuló recurso de apelación, toda vez que el a quo aplicó el Decreto 4433 de 2004 «[…] a hechos que ocurrieron con antelación a [su] expedición […]», lo que va «[…] en contravía de la seguridad jurídica e incertidumbre frente a la aplicación de las normas, poniendo de escudo, la garantía del principio de favorabilidad; aspecto que es muy discutible; pues el mismo se abre paso, siempre y cuando frente a los mismos hechos, en un escenario de tiempo, modo y lugar idénticos,

existe divergencia entre las normas a aplicar, aspectos que en el caso […] no se concreta[n]»; por ende, las normas que le resultan aplicables son las contenidas en el Decreto 94 de 1989.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos mediante proveído de 22 de junio de 2016 (f. 611) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 617), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 623), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el actor para insistir en sus argumentos de alzada (ff. 624 a 628).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el

superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, en aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, a pesar de que el derecho se consolidó con la expedición del acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, con ocasión del accidente ocurrido el 9 de enero anterior, que le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 58.5%; o si, por el contrario, las normas por las que se rige son las del Decreto 94 de 1989. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, en relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19791 dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique

una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual 1 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Por su parte, el Decreto 94 de 19892, en su artículo 89, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique

una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y el tipo de lesión, con el propósito de establecer la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias. Posteriormente, el Decreto 1796 de 20003, en sus artículos 37 y 38, previó: 2 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes,

Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 3 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. Artículo 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación

que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. Parágrafo 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989. por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989. Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de seguridad social en pensiones en ella previsto regiría a nivel nacional a partir del 1º. de abril de 1994; no obstante, se excluyó de su ámbito a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 288 de la referida Ley 100, frente al principio de favorabilidad, establece: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. En cuanto a la retrospectividad de la ley, cabe destacar que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20114, la definió así: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia

nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica […]. En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994)5, lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 20136, criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación7 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20108 y noviembre 1º de 20129, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una 5 Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007-00832-01(0548-09) y 25000-23-25-0002007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras. 6 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009,

Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001