CE-68001-23-33-000-2015-00260-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / CUSTODIA DEL MENOR – Otorgada a los abuelos maternos mediante proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF / AUSENCIA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA AFILIACIÓN – Por regla general no pueden acceder en calidad de beneficiarios a dicho subsistema ya que no se encuentran incluidos dentro de la lista cerrada que determina quienes están legitimados para tal

beneficio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e reitera que la normativa que estructura al Sistema de Salud de la Policía Nacional, contenida en el Decreto 1795 de 2000, con el fin válido de asegurar la sostenibilidad del mismo, estableció un catálogo taxativo de las personas que pueden ser beneficiarias de los afiliados cotizantes al Subsistema de Salud en mención, dentro del cual se encuentran: (i) el cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; (ii) los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado; (iii) los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; y por último, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e

hijos con derecho, (iv) los padres del afiliado que no estén pensionados, y que dependan económicamente de él. En este orden de ideas, se concluye que un menor no es hijo de quien, a pesar de tener su custodia, no tiene relación paterno filial, motivo por el cual, ese niño en principio no puede ser vinculado como beneficiario de dicha persona al Sistema de Salud argumentando ser hijo de aquella. De la anterior explicación, se deduce que los nietos de los afiliados sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud de la Policía Nacional, por regla general no pueden acceder en calidad de beneficiarios a dicho subsistema, ya que no se encuentran incluidos dentro de la lista cerrada y de interpretación restrictiva que contiene el Artículo 24 del Decreto 1795 de 2000. (…) [L]a Sala observa que [G.C.L.] no puede acceder al sistema de salud como beneficiaria de su madre, ya que ésta no se encuentra afiliada en el régimen contributivo de salud en calidad de cotizante, actualmente se encuentra vinculada al Subsistema de Salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su padre, el señor [H.R.L.L.], de quien también depende económicamente. De otra parte, la madre de la niña [G.C.L.] tampoco cuenta con las condiciones económicas que le permitan afiliarse el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, como a partir del 11 de marzo de 2015, se dispuso en cabeza de los abuelos maternos de la menor su cuidado, acompañamiento, educación, vigilancia, crianza, recreación, alimentación, habitación, etc., esta Sala encuentra que tampoco es posible que se vincule a la menor al régimen

subsidiado a través del ICBF, pues no se configuran los supuestos de hecho para tal efecto. Frente al escenario planteado, se advierte que inicialmente la menor se encontraba bajo protección del ICBF, razón por la cual dicha entidad era la encargada de garantizar la afiliación de ésta al Sistema General de Seguridad en Salud a través del régimen subsidiado. Además, no se puede pasar por alto que la Dirección de Sanidad Seccional Santander de la Policía Nacional, si bien conocía de la existencia del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF, no sabía que la custodia y cuidado de la niña fueron trasladados a los abuelos maternos, lo que acaeció con posterioridad a la presentación del escrito de tutela, y, por ende, no se le podía exigir en ese entonces que debía analizar la viabilidad de afiliar a la menor como cotizante dependiente de su abuelo de conformidad con lo expuesto. En tal medida, es claro para la Sala que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no vulneró el derecho a la salud de la menor, pues antes de la interposición de la acción de tutela no era la encargada de garantizar la atención médica de ésta, en tanto se insiste, el hecho de que la niña se encontrara bajo la protección del ICBF hacía que dicha entidad tuviera la obligación frente a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ACCIÓN DE TUTELA / MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA NACIONAL / SUJETO

DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DE LA AFILIACIÓN COMO COTIZANTE DEPENDIENTE – Aplicación de esta figura para garantizar el acceso al sistema de salud [R]esulta imperativo adoptar medidas de protección, pues la no afiliación de la niña al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, pone en peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, cuya protección no se puede limitar, en el caso concreto, por las condiciones establecidas en una regulación legal específica, en atención precisamente a la especial protección que el ordenamiento superior otorga a los niños. En conclusión, la alternativa que evitara que la amenaza a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor se concrete, en el supuesto de hecho anteriormente descrito, es permitir su afiliación a través de señor [H.R.L.L.], quien cotiza al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, mediante el uso de la figura denominada cotizante dependiente, “cuya inexistencia en el régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, no puede ser una carga que deba soportar el niño, sujeto de especial protección (…)” Por tal motivo, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander, la afiliación de [G.] al Subsistema de Salud de la Policía Nacional como cotizante dependiente del señor [H.R.L.L.]. Se resalta que el tiempo de cobertura de la afiliación de la niña, continuará hasta tanto la tutelante y su compañero recuperen la custodia de su hija y, puedan proveerse su sustento

y el de aquella, situación que los llevaría a afiliarse como cotizantes al régimen subsidiado o contributivo, o de presentarse el caso en que el ICBF retome el cuidado de la menor, lo que la obliga a afiliarla al régimen subsidiado de salud. Finalmente, de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral 5 de la parte motiva del presente fallo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional sólo puede recobrar al FOSYGA los servicios de urgencias que se presten como consecuencia de accidentes de tránsito, acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos ocurridos fuera del servicio o en virtud de catástrofes naturales, situaciones que no se presentan en el caso de autos, pues lo pretendido por el actor es la prestación de servicios complementarios para lograr la recuperación de las lesiones sufridas con ocasión del servicio, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el referido reintegro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00260-01(AC)

Actor: MARIA ALEXANDRA LOZADA PEREZ EN REPRESENTACION DE

GABRIELA CASTRO LOZADA Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por las partes en contra de sentencia del 24 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de

Santander, negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, María Alexandra Lozada Pérez en representación de su hija Gabriela Castro Lozada, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la seguridad social y a la protección de los niños, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Solicitó que en amparo de los derechos invocados, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional: i) afiliar a su hija Gabriela Castro Lozada, como beneficiaria de su abuelo, Henry Rafael Lozada Labarcés y; ii) exonerarla del pago de cuotas moderadoras o copagos por los tratamientos que deben adelantarse para preservar la salud de ésta.

2. Los hechos y las consideraciones de la demandante La parte accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos y consideraciones: Manifestó que se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, dado que se encuentra estudiando en la Universidad Cooperativa de Colombia y depende económicamente de su padre, razón por la cual tiene derecho a recibir de forma integral la prestación del servicio médico.

Indicó que su hija, Gabriela Castro Lozada, nació el 5 de febrero de 2015 luego de la realización de un cesárea, que la menor fue internada de forma inmediata en la

Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Materno Infantil por su condición de bebé prematura, y que dicha situación se mantiene al momento de presentar la demanda. Indicó que su padre, el señor Henry Rafael Lozada Labarcés, solicitó la afiliación de su nieta en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, pero que a la fecha no ha obtenido respuesta favorable, lo que los ubica en una situación vulnerable, teniendo en cuenta su situación económica y el delicado estado de salud de la neonata. Afirmó que el Ministerio de Salud y Protección Social ordenó mediante la Circular No. 000024 de 29 de mayo de 2012, a las entidades administradoras del sistema de salud, garantizar a los recién nacidos la atención médica y, que de conformidad con el precedente de la Corte Constitucional los hijos de los beneficiarios de un cotizante o afiliado al sistema de salud, tiene derecho a recibir la atención médica.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 9 de marzo de 2015

(fl.17), admitió la demanda de tutela de la referencia, ordenó notificar personalmente a la Seccional de Sanidad del Departamento de Policía de Santander, vinculó al a la Clínica Materno Infantil y ordenó como medida provisional la afiliación de la niña Gabriela Castro Lozada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. El Jefe de la Seccional de Sanidad de Policía de Santander, mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2015 (fl. 29 a 46), se opuso al amparo invocado, por los argumentos que a continuación se exponen:

En primer lugar, afirmó que la Seccional de Santander es quien asume la posición de demandado dentro del trámite constitucional de la referencia, teniendo en cuenta las funciones asignadas según la Resolución 3523 de 2009, razón por la cual las notificaciones se deben efectuar a través de correo electrónico o en la sede de dicha dependencia, y no en la ciudad de Bogotá, como se surtió en esta ocasión. Indicó que la accionante, quien se encuentra actualmente afiliada en calidad de beneficiaria de su progenitor, en los servicios de salud en el Área de Sanidad, conforme los lineamientos establecidos en el Decreto 1795 de 2000, solicitó la interrupción voluntaria del embarazo el 31 de octubre de 2014, ante lo cual se le asignó cita con las especialidades de ginecología y obstetricia y psiquiatría para el 13 de noviembre de 2014, sin que la paciente se hiciera presente. Aseveró que la demandante ejerció previamente acción de tutela con el fin de obtener la autorización para obtener la interrupción voluntaria del embarazo, y que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de primera instancia del 18 de diciembre de 2014, ordenó a la Seccional de Sanidad de Santander que, luego de determinar si sus condiciones de salud física y mental se atemperaban para ordenar el procedimiento, le practicara el mismo siempre que no se ponga en riesgo su salud de la paciente. Señaló que no se impugnó la anterior decisión al compartir el sentido de la misma, y se procedió a su cumplimiento, asignando citas con las especialidades de ginecología y obstetricia para el 19 de diciembre y con psiquiatría para el día 22

del mismo mes y año, y que una vez practicadas no se expidió concepto médico alguno que aconsejara la interrupción del embarazo. Indico que inconforme con la anterior situación, la paciente ejerció una segunda acción de tutela, la cual fue resuelta mediante fallo del 30 de diciembre de 2014 (no menciona por cuál autoridad judicial), ordenando que se autorizara y realizara la intervención requerida por la demandante. Señaló que a pesar de impugnar el fallo en comento, la Seccional de Sanidad de Policía de Santander adelantó las gestiones necesarias para dar cumplimiento al mismo, pero que debido al avanzado estado de gestación de la interesada ninguna IPS aceptó llevar a cabo el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, aunado al hecho de que la interesada no asistió para llevar a cabo el mismo, se planteó la posibilidad de madurar los pulmones del feto y programar una cesárea para entregarlo en adopción. Teniendo en cuenta la posibilidad de entregar en adopción a la menor, se requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar CBF, Regional Santander, mediante escrito del 7 de enero del año en curso, para que adelantara el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos y posible declaratoria de adoptabilidad. Resaltó que la demandante siempre se presentó ante la institución con su compañero permanente, Félix Stevens Castro Pérez, quien manifestó ser su pareja e incluso su abogado, y sin tener en cuenta en momento alguno a sus padres, lo que en su criterio evidencia su condición de emancipada y la creación de un nuevo núcleo familiar. Alegó que el 2 de febrero se produjo el alumbramiento de la niña Gabriela Castro

Lozada, quien fue puesta bajo custodia y cuidado del ICBF a través del defensor de familia designado para el caso, y que será esta entidad la que debe pronunciarse sobre el encargado de velar por los cuidados de la menor. Teniendo en cuenta la anterior situación, solicitó que se levantara la medida provisional decretada y que se vinculara al ICBF, Regional Santander, al presente trámite constitucional. Respecto a la afiliación de la neonata al sistema de salud, estimó que desde el alumbramiento dicha obligación le correspondía al ICBF, en tanto conocía con antelación la especial situación de la menor y es la entidad encargada en la actualidad de su custodia y cuidado, lo que implica que debe cancelar los costos generados por la atención en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Materno Infantil de Bucaramanga. Posteriormente, señaló que la Circular No. 000024 de 29 de mayo de 2012 del Ministerio de Salud y la Protección Social, que establece que las entidades administradoras del sistema de salud deben garantizar a los recién nacidos la atención médica, no es aplicable a la Policía Nacional, que tiene un régimen excepcional al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual está contenido en la Ley 352 de 1997, que establece el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Señaló que la normativa que rige el el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, no contempla la posibilidad de que los nietos del afiliado cotizante, que a su vez son hijos de los beneficiarios del primero, sean inscritos en calidad de

beneficiarios de los cotizantes. Posteriormente, señaló que el sistema de salud de las Fuerzas Militares no es el único que puede brindarle a la peticionario la atención médica que reclama para su hija, pues puede acudir al Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 1438 de 2011, y afiliarse al régimen subsidiado, en caso de no tener los medios para sufragar el servicio, o al contributivo, como cotizante madre cabeza de familia o beneficiaria de su cónyuge o compañero permanente. Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, en la medida en que dicha dependencia no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, que en caso de que se acceda al amparo, se autorice a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional efectuar el recobro ante el FOSYGA. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 13 de marzo de 2015, levantó la medida provisional decretada en el auto del 9 de marzo de 2015 y ordenó vincular el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al trámite de la tutela: (fl. 115 y 116). El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se pronunció sobre el escrito de tutela en los siguientes términos: (fl. 137-140). Resaltó que en el caso de la recién nacida, dentro del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos se decretó como medida provisional de protección su ubicación en un lugar sustituto y la práctica de pruebas. Señaló que una vez iniciado el procedimiento administrativo se adelantaron las

siguientes actuaciones: i) se notificó a los padres de la menor, quienes manifestaron su deseo y disposición de hacerse cargo de ella; ii) el señor Félix Stevens castro Pérez la reconoció de manera voluntaria en diligencia del 9 de febrero de 2015; iii) mediante el oficio del 11 de febrero de 2015 se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la inscripción de la niña en el registro civil de nacimiento con el nombre Gabriela Castro Lozada, inscripción que se hizo el día 16 del mismo mes y año; iv) se requirió a los abuelos maternos y paternos, quienes manifestaron su deseo de hacerse cargo de la menor, razón por la cual se realizaron los estudios sociales y valoraciones psicológicas a los miembros de la familia con el fin de determinar la viabilidad del reintegro o no al medio familiar. Respecto a la afiliación del Sistema de Seguridad Social en Salud, afirmó que por medio de los oficios del 27 de febrero y el 2 de marzo de 2015, se requirió a los abuelos de la menor y a su padre, teniendo en cuenta su disposición de hacerse cargo de la niña, para que acordaran las gestiones pertinentes a fin de llevar a cabo la afiliación señalada, también se les informó que de no realizar las gestiones en el término de 3 días, se procedería a afiliarla el régimen subsidiado, por ser población especial y estar bajo la protección del ICBF. Aseveró que teniendo en cuenta que la familia de la joven María Alexandra Lozada Pérez solicitó la afiliación de la menor al Subsistema de Salud de las

Fuerzas Militares y de Policía el 27 de febrero de 2015, de conformidad con lo establecido en la Circular No. 24 de 2012 del Ministerio de Salud y protección Social, se requirió a la Seccional de Sanidad de la Policía de Santander mediante oficio del 3 de marzo del mismo año, para que diera respuesta a dicha petición. Señaló que el 10 de marzo del año en curso se llevó a cabo un Comité PARD de restablecimiento con los progenitores y abuelos de la menor, los equipos psicosociales del ICBF, el Operador ONG Comfenalco y la Procuradora Sexta de Familia, en el que se determinó con fundamento en las pruebas recaudadas, que una vez ésta fuera egresada de la Clínica Materno Infantil San Luis de Bucaramanga, se entregaría a los abuelos maternos y quedaría bajo su cuidado y responsabilidad de, con el concurso y apoyo de los abuelos paternos. Afirmó que mediante auto del 11 de marzo de 2015, de una parte, se modificó la medida provisional decretada en la decisión de apertura de proceso administrativo del 3 de febrero del año en curso, ordenando el reintegro de la niña al medio familiar de sus abuelos maternos, y de otra, se amonestó a los progenitores exigiéndoles el cumplimiento de sus deberes. Señaló que el referido auto fue cumplido ese mismo día, mediante la entrega de la menor.

4. La providencia impugnada Mediante sentencia del 18 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, negó la protección solicitada, pero exhortó a la Dirección de Sanidad

Seccional de la Policía de Santander, para que afiliara a la niña Gabriela Castro Lozada, como beneficiaria del señor Henry Rafael Lozada Labarcés, durante el tiempo necesario para que las entidades competentes determinen cuál es el régimen permanente dentro del cual se protegerá de manera efectiva el derecho a la salud de la menor. Lo anterior, por las razones que a continuación se resumen (fl. 164 a 170): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, para proceder a exponer el marco constitucional de protección de los niñas y niñas, así como las condiciones jurisprudencialmente previstas para que los nietos de los afiliados al sistema de seguridad social en salud reciban la atención médica. Por otro lado, resaltó que no se encuentra regulado que los nietos de los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares puedan ser beneficiarios para la prestación de los servicios médicos, y por ende, en principio no tiene derecho a la atención médica en ese sistema especial. Descendiendo al sub judice, destacó el Tribunal que la omisión de información por parte de la demandante hizo que se levantara la medida provisional decretada a favor de su hija. Indicó que en este momento la custodia de la menor se encuentra en cabeza de sus abuelos maternos, quienes procuran su sustento y están afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el abuelo como cotizante y la abuela como beneficiaria. Resaltó que la Dirección de Sanidad Seccional Santander de la Policía Nacional, si bien conocía de la existencia del proceso administrativo de restablecimiento de

derechos adelantado por el ICBF, no sabía que la custodia y cuidado estaba a cargo de los abuelos maternos y, por ende, que debía analizar la viabilidad de afiliar a la menor como cotizante dependiente de su abuelo de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional sobre la materia, razón por la cual no se puede afirmar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales invocados. Finalmente, teniendo en cuenta que aún no se ha definido de manera definitiva la situación de la menor, todavía no es posible determinar cuál es el régimen de salud al que debe ser afiliada, razón por la cual se debe garantizar la afiliación de la recién nacida dependiente de su abuelo, mientras ingresa al Régimen General de Seguridad Social en Salud. Mediante providencia del 26 de marzo de 2015, con ocasión de la solicitud elevada por la entidad accionada, el Tribunal Administrativo de Santander aclaró la decisión arriba descrita, en el sentido que la afiliación de la menor al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se mantendría mientras la menor quede amparada por un régimen de salud permanente (fl. 184 185).

5. La impugnación La accionada manifestó su desacuerdo frente a la anterior providencia por las siguientes razones (fls.214 a 217): Reprochó que la decisión del a quo desconoce las competencias del ICBF en materia de protección a los menores, que tienen que ser asegurados al Sistema General de Seguridad Social, y “trata de manera celestina la actitud de la accionante frente a los hechos que dieron origen a la acción constitucional que se

debate”. Manifestó que los padres de la menor son mayores de edad y su nivel educativo permite inferir que se encuentran emancipados de sus padres, pero que pretenden faltando a la verdad, obtener un pronunciamiento a su favor a toda costa, asaltando la buena de los administradores de justicia. Reiteró que la demandante siempre se presentó ante la institución con su compañero permanente y sin tener en cuenta en ningún momento a sus padres, lo que en su criterio evidencia su condición de emancipada y la creación de un nuevo núcleo familiar. Insistió en que a la afiliación de la neonata al sistema de salud es una obligación que le corresponde al ICBF, en tanto conocía con antelación la especial situación de la menor, lo que implica que debe cancelar los costos generados por la atención en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Materno Infantil de Bucaramanga. La accionante manifestó su desacuerdo con el contenido de la decisión de primera instancia, mediante el escrito obrante a folios 194 a 200, aduciendo en esencia lo siguiente: Reprochó que en el presente trámite constitucional se revelara información confidencial a terceros como sus padres, en específico su decisión de interrumpir su embarazo, pasando por alto el derecho fundamental a la intimidad de la mujer que solicita dicho procedimiento, reconocido por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. Además, estimó que la negativa en el amparo le niega a su hija la protección que requiere su salud debido a su nacimiento prematuro, y resaltó que acudió al juez constitucional en aras de obtener una orden de protección más no una exhortación

sin carácter coercitivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2.

3. Sobre la especial protección constitucional de los derechos de los niños La Constitución Política de Colombia establece un amplio marco de protección para los niños en disposiciones como el artículo 44, que prevé que aquéllos son beneficiarios tanto de derechos establecidos en el texto Constitucional como en tratados internacionales ratificados por Colombia, y el artículo 50, que fija una especial protección para los niños menores de un año.

En relación con la protección de los derechos de los niños y en especial, los recién nacidos, la Corte Constitucional ha analizado diversas situaciones donde ha otorgado un amplio alcance a las garantías constitucionales dispuestas a su favor, particularmente en materia de salud y seguridad social. Adicionalmente, la Corte se refirió al acceso a los servicios de salud por parte del bebé, en los siguientes términos: 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar

que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. “(…) “la Sala considera necesario aclarar que era responsabilidad de Salud Coomeva Medicina Prepagada garantizar al menor Jacobo Giraldo Arango la atención integral en salud que requiriera durante su primer mes de vida, de acuerdo con el parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998, en vista de que dicha entidad nunca le advirtió a Adriana María Arango Vélez, madre del menor, la necesidad de que estuviera afiliada al régimen contributivo de salud para que pudiera acceder al plan de medicina prepagada que contrató. “En este punto hay que tener presente que de haber estado la accionante afiliada al sistema de salud, la E.P.S. a la que hubiese estado vinculada, tendría que haber garantizado los tratamientos requeridos por el menor durante sus tres primeros meses de vida, como mínimo, pues tal consecuencia está contemplada dentro de las normas que regulan la prestación del P.O.S. a los afiliados del régimen contributivo, de modo que a falta de E.P.S., y dado que se entiende que el P.O.S. comprende los servicios básicos necesarios para garantizar una atención integral en salud, correspondía a Salud Coomeva Medicina Prepagada hacerse responsable de la prestación de estos”.3 Por otra parte, en sentencia T-227 de 20064, esta Corporación reiteró que prevalece el derecho fundamental a la salud de niñas y niños sobre requerimientos