CE-68001-23-33-000-2015-00405-07(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en acción de tutela / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que amparo los derechos a la salud, debido proceso, dignidad humana e igualdad y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional habilitar la prestación de servicios médicos, el suministro de atención médica y la realización de los trámites para convocar a la junta médico laboral para que se determinara el porcentaje de disminución de capacidad física del actor / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción la Sección encuentra que las pruebas remitidas por la directora del Dispensario Médico de Bucaramanga acreditan que a la fecha el actor está habilitado en el sistema de salud y que se le autorizó la cita con el otorrinolaringólogo a fin de practicarle los exámenes requeridos para convocar a la junta médico laboral. (…) más allá de la cita concedida recientemente, no puede pasar inadvertido que han transcurrido más de tres años desde que la orden judicial se profirió y que aun así la junta médica laboral no se ha practicado. Tiempo más que suficiente para efectuar los exámenes, conceptos y procedimientos necesarios para su realización. En consecuencia, no podría entenderse que tales gestiones implican el acatamiento de la orden, pues lo cierto es que la junta médica laboral no ha valorado el caso del incidentista. (…) Por lo tanto, la falta de prueba sobre el cumplimiento de la orden de tutela y la desidia del sancionado son razones suficientes para confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de

Santander al director de sanidad del Ejército.

FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 10 / LEY 352 DE 1997ARTÍCULO 14 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1795 DE 2000 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 4782 DE 2008 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00405-07(AC)A

Actor: ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se dispuso: “PRIMERO. Sancionar por desacato al Brigadier GÉRMAN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL con un multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Corporación el día siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) conforme

a los argumentos expuestos en precedencia.”1

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El 7 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que ordenó: 1 Folio 39. “PRIMERO. TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad del señor ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ORDENASE (sic) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL para que, que (sic) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia habilite la prestación de servicios médicos al señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA y le suministre la atención médica necesaria para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas. TERCERO. ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a una Junta Médico Laboral para que determine el porcentaje de disminución de capacidad física del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud.

CUARTO. ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD MILITAR DEL

EJERICTO (sic) NACIONAL, para que los servicios de salud sean prestados al actor en la ciudad de Bucaramanga pues según consultada la página web del FOSYGA, el señor HERNANDEZ MANTILLA pertenece al régimen subsidiado en salud y cotiza como padre cabeza de familia, lo que hace inferir a la Sala que no posee con recursos económicos suficientes para sufragar gastos por traslados a otra ciudad diferente a la de su domicilio.” (Subrayado fuera de texto original)2. 1.2. El 8 de marzo de 2016, Alexander Hernández Mantilla presentó incidente de desacato, por primera vez, porque a pesar que la entidad accionada le activó 2 Folio 5. los servicios de salud y le realizó el examen médico de audiometría seriada, aún no había efectuado la junta médica laboral. 1.3. El 29 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor. Sin embargo mediante auto de 25 de abril de 2016, esta Sección declaró la nulidad de todo lo actuado, porque a quien se debió vincular en el incidente de desacato era al brigadier Germán López Guerrero, nuevo director de Sanidad del Ejército. 1.4. El Tribunal Administrativo de Santander inició nuevamente el incidente de desacato. El 8 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente y un día de arresto. Decisión que fue confirmada por esta Sección mediante auto de 1 de agosto de 2016. En un nuevo

trámite incidental se le impuso una segunda multa al ya sancionado, postura que también fue confirmada por esta Sala. 1.5. El incidentista presentó, de nuevo, desacato. En esta oportunidad la sanción impuesta por el Tribunal fue revocada por esta Sección, ya que se encontró que: “…el director de Sanidad del Ejército comprobó que ha realizado actuaciones encaminadas a que se efectúe la Junta Médico Laboral. Tal como, haberle enviado al abogado del incidentista, mediante correo electrónico de 11 de julio de 2017, las autorizaciones para los exámenes médicos de audiometría tonal seriada y otorrino, con el fin de que el señor Hernández acudiera a un establecimiento de sanidad en el que se le realizaran estas valoraciones. También se le informó cuál es el procedimiento que debe seguir para lograr que se agende la Junta Médica Laboral. ” 1.6. Alexander Hernández Mantilla volvió a presentar incidente de desacato bajo el argumento de que persistía el incumplimiento. En providencia de 25 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente. Sanción que volvió a ser confirmada en el grado jurisdiccional de consulta, en auto de 14 de junio de 2018.

2. Trámite 2.1. Alexander Hernández Mantilla volvió a presentar incidente de desacato bajo el argumento de que el incumplimiento persistía. A su vez, anexó solicitud dirigida a la Dirección de Sanidad Militar, en la que informó que seguía inactivo en el

sistema de salud –como se acreditó en el último incidente– por lo que era imposible continuar con los exámenes necesarios para la junta médico laboral. 2.2. Mediante auto de 24 de mayo de 2018, el magistrado ponente del Tribunal requirió a la Dirección de Sanidad Militar para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la sentencia. Y en providencia de 31 de mayo de 2018, dio apertura al incidente de desacato propuesto contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, y la directora de Dispensario Médico de Bucaramanga, Eddy Piedad González.

3. Informes rendidos 3.1. La directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Eddy Piedad González, presentó dos memoriales diferentes. En el primero informó que el incidentista no estaba activo en el sistema, circunstancia que imposibilitaba cualquier clase de registro o asignación de citas y que solo hasta que la Dirección de Sanidad del Ejército lo habilitara se podría continuar con los exámenes requeridos para convocar a la junta médico laboral.

Sin embargo, en el memorial de 5 de junio de 2018 manifestó que el señor Hernández ya había sido habilitado en el sistema de salud, motivo por el que se agendó la cita con el otorrinolaringólogo. Por lo manifestado, solicitó el archivo del incidente en lo relativo al Dispensario Médico. 3.2. El director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, no presentó informe.

4. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 4.1. El 20 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al

director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, porque consideró que este último “no ha dado cabal cumplimiento a la orden impartida en lo que respecta a la habilitación de la prestación de los servicios médicos”3 y que su actuar ha sido renuente. 4.2. El comandante general de las Fuerzas Militares, Alberto José Mejía Ferrero, informó que en cumplimiento de la providencia de 14 de junio de 2018 – proferida en el anterior trámite incidental– requirió al general comandante del Ejército Nacional, superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército, así como al director general de Sanidad Militar, a fin de que cumplieran inmediatamente con la orden de tutela. 4.3. La directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Eddy Piedad González, presentó un tercer memorial reiterando la habilitación en el sistema del señor Hernández. Aprovechó para informar que pese a que se agendaron tres consultas para la audiometría tonal seriada en los días 25, 26 27 de junio de 2018, el incidentista solo se presentó a la del 25. 4.4. El director general de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, informó que el incidentista se encuentra activo en el sistema de salud. Por lo que consideró que en el caso existe hecho superado frente a lo relativo a la habilitación de los servicios. Igualmente, explicó que, según el Artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y el 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, las funciones asistenciales le corresponden a los establecimientos de sanidad militar. Por su parte, lo relativo a los exámenes de

aptitud psicofísica, la calificación de la disminución de la capacidad laboral, la realización de la junta y la activación en el sistema a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, concluyó que “la realización de Juntas Médicas o Prestación de Servicios de Salud” son asuntos que no le atañen. Finalmente, manifestó que la Dirección General de Sanidad Militar no es el superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ya que tal facultad la desempeña el comandante de personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda. Por todo lo anterior, solicitó que lo desvinculen, dada su falta de legitimación en la causa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Incidente de desacato 3 Folio 38 y 39.

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene a su disposición para lograr el cumplimiento de una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden, y no lo hace, multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. Una de las implicaciones de tal naturaleza es que la sanción solo podrá imponerse si se comprueba que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó

negligentemente. Requerimiento que se conoce como responsabilidad subjetiva. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho fundamental amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso 2.1. En consideración a lo expuesto, se analizará si hay lugar a confirmar o no la decisión del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2. Para tal fin, es preciso recordar que el mandato de tutela consistió en que se realizaran las siguientes gestiones a favor del incidentista: i) habilitarle la prestación de servicios médicos; ii) suministrarle “la atención médica necesaria para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas”4 en la ciudad de Bucaramanga; iii) realizar los trámites administrativos necesarios para convocar a la junta médico laboral para que esta determine el porcentaje de disminución de capacidad física. 2.3. En providencia de 14 de junio de 2018 –allí se resolvió el pasado grado

jurisdiccional de consulta– la Sala explicó que la activación de los servicios médicos es de competencia de la Dirección General de Sanidad Militar, mientras que la autorización de la junta y la prestación de los servicios le corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -mediante los establecimientos de sanidad-. Tal conclusión se fundamenta en los Artículos 105 y 146 de la Ley 352 4 Folio 5. 5 Ley 352 de 1997. Artículo 10: FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: (…) d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema. 6 Ley 352 de 1997. Artículo 4. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. de 1997, 4 del Decreto 4782 de 20087, 16 del Decreto 1795 de 20008 y 18 del Decreto 1796 de 20009.

Una vez aclarado quiénes son los entes competentes para cumplir los diferentes mandatos contenidos en la orden de tutela, la Sección encuentra que las pruebas remitidas por la directora del Dispensario Médico de Bucaramanga acreditan que a la fecha el actor está habilitado en el sistema de salud10 y que se le autorizó la cita con el otorrinolaringólogo11 a fin de practicarle los exámenes requeridos para convocar a la junta médico laboral. 2.3.1. La activación en el sistema de salud comprueba que el director general de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, cumplió con lo de su 7 Decreto 4782 de 2008. Artículo 4. SUBDIRECCIÓN TÉCNICA Y DE GESTIÓN. Serán funciones de la Subdirección Técnica y de Gestión, las siguientes: (…) 5. Dirigir y coordinar la afiliación, registro, activación de derechos y carnetización de los afiliados y beneficiarios del Subsistema. 8 Decreto 1795 de 2000. Artículo 16. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por

el CSSMP. 9 Decreto 1796 de 2000. Artículo 18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICOLABORAL. “La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial.” 10 Folios 32, 55 y 56. competencia. Por lo tanto, no hay duda respecto al acatamiento de la primera orden contenida en el mandato de tutela. 2.3.2. Frente a las órdenes restantes, es decir la prestación de los servicios de salud y la realización de la junta médica, tal como ha sucedido en oportunidades anteriores y a pesar de ya haber sido sancionado, el director de Sanidad del Ejército no se pronunció dentro del trámite incidental. La directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, en cambio, sí intervino. Con sus informes demostró la autorización de la cita con el otorrinolaringólogo, necesaria para la programación de la junta. Sin embargo, más allá de la cita concedida recientemente, no puede pasar inadvertido que han transcurrido más de tres años desde que la orden judicial se profirió y que aun así la junta médica laboral no se ha practicado. Tiempo más que suficiente para efectuar los exámenes, conceptos y procedimientos necesarios para su realización. En consecuencia, no podría entenderse que tales gestiones implican el acatamiento de la orden, pues lo cierto es que la junta médica laboral no ha valorado el caso del incidentista. Esto se suma a la actitud negligente por parte del director de Sanidad del Ejército,

quien no se pronunció dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido debidamente notificado de la existencia del incidente. Ni siquiera la imposición de multas en el pasado lo ha persuadido, al menos, para intervenir en el trámite. Por lo tanto, la falta de prueba sobre el cumplimiento de la orden de tutela y la desidia del sancionado son razones suficientes para confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al director de sanidad del Ejército. 11 Folios 33, 55 y 56. 2.4. Finalmente, se requerirá al comandante de personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda, como superior del director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, con el propósito de que vele por el cumplimiento inmediato de fallo de tutela de 7 de mayo de 2015. Lo anterior, so pena de ejercer de la facultad consagrada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, según la que el juez de tutela tiene la potestad de “abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado”. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia consultada proferida el 20 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Santander, dadas las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ordenar al director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, cumplir de inmediato con el numeral tercero del fallo de tutela de 7 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en los que se ordenó: “TERCERO. (…) realice todos los trámites administrativos

necesarios para convocar a una Junta Médico Laboral para que determine el porcentaje de disminución de capacidad física del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud”.

3. Ordenar al comandante de personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda, como superior del director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, velar por el cumplimiento inmediato y cabal del fallo de tutela de 7 de mayo de 2015.

4. Remitir el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero