CE-68001-23-33-000-2015-00405-08(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO POR INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional prestar el servicio médico y convocar a una Junta Médico Laboral La Sala confirmará la sanción impuesta por el Tribunal, debido a que la orden de tutela aún no ha sido acatada cabalmente, pues la junta médico laboral no se ha efectuado. Debe recordarse que (…) han trascurrido alrededor de cuatro años desde el amparo a los derechos fundamentales del accionante. Lapso más que suficiente para que la realización de todas las gestiones necesarias tendientes a convocar la junta médica laboral, incluyendo la realización de los exámenes pertinentes. A su vez, en varios de los incidentes propuestos, (…) la desafiliación del sistema ha sido un obstáculo constante que a lo largo de los años ha entorpecido la realización de la junta médico laboral. Esto se suma a la pasividad por parte del sancionado quien no ha ejercido acciones contundentes y definitivas para el cumplimiento total del fallo de tutela, pese a conocer que se trata de un asunto reiterado durante varios años. Por lo tanto, la falta de cumplimiento total de la orden de tutela más la pasividad del sancionado son razones suficientes para confirmar la sanción (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00405-08(AC)A

ACTOR: ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

(DIRECCIÓN DE SANIDAD) La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 5 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se dispuso: “PRIMERO. Sancionar por desacato al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL con un multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Corporación el pasado dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) conforme a los argumentos expuestos en precedencia.”1

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El 7 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que ordenó: “PRIMERO. TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad del señor ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ORDENASE (sic) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL para que, que (sic) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia habilite la prestación de servicios médicos al señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA y le suministre la atención médica necesaria para la recuperación de su salud y para la 1 Folio 29. rehabilitación de las lesiones que sufrió, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas. TERCERO. ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a una Junta Médico Laboral para que determine el porcentaje de disminución de capacidad física del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud. CUARTO. ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD MILITAR DEL EJERICTO (sic) NACIONAL, para que los servicios de salud sean prestados al actor en la ciudad de Bucaramanga pues según consultada la página web del FOSYGA, el señor HERNANDEZ MANTILLA pertenece al régimen subsidiado en salud y cotiza como padre cabeza de familia, lo que hace inferir a la Sala que no posee con recursos económicos suficientes para sufragar gastos por traslados a otra ciudad diferente a la de su domicilio.” (Subrayado fuera de texto original)2.

1.2. Desde marzo de 2016, Alexander Hernández Mantilla ha presentado más de cuatro incidentes de desacato, porque no se le ha efectuado la junta médica laboral. Situación por la que el director de Sanidad del Ejército Nacional ha sido sancionado en varias oportunidades.

2. Trámite 2.1. Alexander Hernández Mantilla volvió a presentar incidente de desacato bajo el argumento de que está inactivo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Circunstancia por la que aún no ha sido posible la práctica el examen de otorrinolaringología, necesario para la elaboración de la junta médica. 2.2. Mediante auto de 18 de enero de 2019, el magistrado ponente del Tribunal requirió a la Dirección de Sanidad para que rindiera informe sobre el cumplimiento 2 Folio 5. de la sentencia. A su vez, en providencia de 24 de enero de 2019, dio apertura al incidente de desacato propuesto contra el director de Sanidad del Ejército

Nacional, Marco Vinicio Mayorga Niño.

3. Intervenciones El director de Sanidad del Ejército Nacional Marco Vinicio Mayorga Niño no presentó informe.

4. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 4.1. El 5 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional Marco Vinicio Mayorga Niño con multa de un salario mínimo, mensual, legal, vigente, dada la falta de prueba que acreditara el cumplimiento del fallo, así como su actuar renuente. 4.2. Previo a pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta, se

estableció comunicación telefónica con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de propiciar el envío del informe correspondiente. 4.3. El director de Sanidad del Ejército Nacional Marco Vinicio Mayorga Niño informó que para la realización de la junta médico laboral solo faltaba el examen médico de audiometría tonal seriada y que este fue agendado para los días 26, 27 y 28 de marzo de 2019. También, aseguró que el 25 de febrero de 2019 se le envió por correo electrónico la información sobre la cita. Finalmente, indicó que tan pronto se obtenga el concepto médico se convocará a la junta médico laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. Estas herramientas persiguen que la protección otorgada por el juez de tutela no resulte inocua tras la decisión judicial. De forma tal que el amparo se materialice efectivamente y así se restablezca la vulneración de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero, es decir el desacato, es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden y no lo hace multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se

persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. El desacato, en consecuencia, no es más que un instrumento procesal para inducir a la autoridad competente de cumplir la orden a acatarla. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva, lo que implica acreditar que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el objeto del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela y si existe responsabilidad subjetiva del llamado a cumplirla.

2. Análisis del caso 2.1. La Sala confirmará la sanción impuesta por el Tribunal, debido a que la orden de tutela aún no ha sido acatada cabalmente, pues la junta médico laboral no se ha efectuado.

Debe recordarse que la orden de tutela fue proferida el 7 de mayo de 2015. Esto significa que han trascurrido alrededor de cuatro años desde el amparo a los derechos fundamentales del accionante. Lapso más que suficiente para que la realización de todas las gestiones necesarias tendientes a convocar la junta médica laboral, incluyendo la realización de los exámenes pertinentes.

A su vez, en varios de los incidentes propuestos, el interesado ha señalado que la razón por la que ha sido imposible la práctica del examen médico consiste en que para el momento en que solicita el agendamiento de la cita no aparece como afiliado en el Subsistema de Salud. Tal situación no se ha presentado una o dos veces. Por el contrario, la desafiliación del sistema ha sido un obstáculo constante que a lo largo de los años ha entorpecido la realización de la junta médico laboral. 2.2. Esto se suma a la pasividad por parte del sancionado quien no ha ejercido acciones contundentes y definitivas para el cumplimiento total del fallo de tutela, pese a conocer que se trata de un asunto reiterado durante varios años. 2.3. Por lo tanto, la falta de cumplimiento total de la orden de tutela más la pasividad del sancionado son razones suficientes para confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, al director de Sanidad del Ejército Marco Vinicio Mayorga Niño. Pero se adicionará para indicarle el número de la cuenta en la que debe consignar el valor de la multa impuesta. 2.4. Finalmente, en atención a que la orden de tutela se profirió desde el mes de mayo de 2015, se le ordenará al sancionado dar cumplimiento inmediato del mandato judicial. Asimismo, se le ordenará a su superior, es decir al comandante de personal del Ejército Nacional velar por el cumplimiento inmediato de fallo de tutela de 7 de mayo de 2015. Lo anterior, so pena de ejercer de la facultad consagrada en el artículo 27 del

Decreto 2591 de 1991, según la que el juez de tutela tiene la potestad de “abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado”. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Adicionar el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia consultada, proferida el 5 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en los siguientes términos: “El importe de la sanción deberá consignarse a favor de la Rama judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con destino al ‘Fondo para la Modernización Descongestión y Bienestar de la de la Administración de Justicia’ en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, de conformidad con el art 9 de la Ley 1743 de 2014 en la cuenta que la Secretaría del Tribunal informará a los sancionados. No podrá sufragarse con recursos públicos y el pago deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Si el obligado no acredita el pago en el término señalado, se dará cumplimiento a la dispuesto en el art 10 de la Ley 1743”.

2. Confirmar en lo demás, la providencia consultada proferida el 5 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

3. Ordenar al director de Sanidad del Ejército Marco Vinicio Mayorga Niño

cumplir de inmediato la orden impartida en el fallo de tutela de 7 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que se ordenó: “SEGUNDO.- ORDENASE (sic) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL para que, que (sic) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia habilite la prestación de servicios médicos al señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA y le suministre la atención médica necesaria para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas. TERCERO. ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a una Junta Médico Laboral para que determine el porcentaje de disminución de capacidad física del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud.”

4. Ordenar al comandante de personal del Ejército Nacional Antonio María Beltrán Díaz, o quien haga sus veces, como superior del director de Sanidad del Ejército velar por el cumplimiento inmediato del fallo de tutela de 7 de mayo de

2015.

5. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por el medio más expedito.

6. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero