CE - 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ2-014-19_1

REGIMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Lo determina la fecha de vinculación al servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOReglas / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b.

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Los docentes afiliados al Fondo nacional de prestaciones del magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 14 de febrero de 2013, Rad.: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); 17 de noviembre de dos mil once (2011) Rad.: 15001-23-31-000-2005-00766-01(120111); 23 de junio de 2011Rad.: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11).

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Efectos retrospectivos En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este

pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 -ARTÍCULO 15 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 NUMERAL 2 LITERAL B / LEY 812 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / LEY 812 DE

2003 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S219

Actor: ABADÍA REYNEL TOLOZA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional. Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de

2005. Ley 1437 de 2011

I. ASUNTO2

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo3, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011

y el artículo 13A ordinal 2º del Reglamento del Consejo de Estado, profiere sentencia de unificación jurisprudencial en la que decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

2. La señora Abadía Reynel Toloza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). ii. Pretensiones Declaraciones: a. “Declarar que es NULO parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1338 del 27 de agosto de 2012 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN de un docente Nacional/Situado Fiscal”, en una cuantía de “2.092.282, efectiva a partir del 04 de junio de 2012 (folios 3 – 4), expedida por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del Secretario de Educación de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 (folios 3-4), por cuanto no incluyó todos los factores salariales devengados por la demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada” (Resalta la Sala).

b. “Declarar que el (sic) poderdante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación (revisión) de la pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de 1 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 2 Los párrafos se enumeran para facilitar el análisis y citas de la sentencia. 3 Ordinal 1º del artículo 237 de la Constitución Política. los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada” (Resalta la Sala). c. “Declarar que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con base en la totalidad de los factores salariales devengados por el (sic) poderdante en el último año de servicios”. d. “Declarar que el (sic) poderdante tiene derecho a que sea indexada la primera mesada pensional”. e. “Declarar que el (sic) poderdante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos del inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”. f. “Declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los

intereses moratorios, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Condenas: a. “Condenar a la entidad demandada a reliquidar (revisar) la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada”. b. “Condenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional”. c. “Condenar a la entidad demandada a pagar de manera indexada las sumas de dinero adeudadas”. d. “Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los reajustes ordenados por el Gobierno Nacional para las pensiones de jubilación, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables”. e. “Condenar a la entidad demandada para que ajuste las sumas que resulte deber de conformidad con el índice de precios al consumidor o al por mayor”. f. “Condenar a la entidad demandada a que le dé cumplimiento a lo que se disponga en el fallo en el término legal”. g. “Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”. h. “Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos del inciso 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”.

1. Los hechos:

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4:

a. La demandante nació el 3 de junio de 1957 y cumplió 55 años el 3 de junio de

2012. Aportó para pensiones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 25 de agosto de 1976 y hasta el 03 de junio de 2012.

b. La señora Abadía Reynel Toloza acreditó un total de tiempo de servicio como docente nacionalizado de 36 años, 2 meses y 9 días. El último lugar de servicio fue el Instituto Técnico Superior de Comercio del municipio de Barrancabermeja 4 Ver folios 14 a 18 (Santander). Para la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada se encontraba clasificada en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente. c. De acuerdo con lo anterior, la demandante adquirió su estatus de pensionada el 3 de junio de 2012. El último año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada fue el comprendido entre el 3 de junio de 2011 y el 3 de junio de 2012. La entidad demandada reconoció una pensión de jubilación en favor de la actora, tomando como factores salariales, la asignación básica, la prima de vacaciones, prima de navidad y la prima climática. Según se dice en la demanda, la entidad “omitió incluir la Prima Extraordinaria”. d. Mediante Resolución 1338 de 27 de agosto de 2012 el Secretario de Educación Municipal de Barrancabermeja reconoció y ordenó pagar a la señora Abadía Reynel Toloza, la pensión vitalicia de jubilación por la suma de $2.092.282, efectiva a partir del 4 de junio de 2012, por sus servicios prestados como docente nacionalizado. Según se dispuso en la parte resolutiva de este acto administrativo,

la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, “pagará la Pensión Vitalicia de Jubilación”. e. Para la demandante, transcurridos más de 30 meses desde la adquisición del estatus de pensionada, la primera mesada pensional que percibe “ha perdido poder adquisitivo, porque la pensión no se liquidó con la inclusión de todos los factores salariales desde el momento de la adquisición del estatus de pensionada”. f. En el proceso de elaboración, formalización y ejecución del acto administrativo que debe resolver la petición sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación, intervienen las siguientes autoridades: § El profesional universitario adscrito al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en este caso, bajo la responsabilidad del Secretario de Educación. § La Fiduciaria La Previsora S.A., a través de la oficina de prestaciones económicas o el organismo que ella determine, todo lo cual está bajo la responsabilidad del presidente de La Fiduciaria La Previsora S.A. § El Secretario de Educación, quien debe firmar el acto administrativo.

4. En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: Artículos 2º., 4º., 6º., 13º., 23º., 25º., 48º., 53º., 83º., 84º., 95º., 209 y 228. - Ley 6 de 1945, art. 17º. - Ley 65 de 1946, art. 3º. - Ley 24 de 1947, art. 2º. - Ley 48 de 1962, art. 4º. - Ley 4 de 1966.

• Ley 5 de 1969 art. 2º. - Ley 33 de 1985, art. 3º. - Ley 62 de 1985, art. 1º. - Ley 91 de 1989, arts. 2º y 15º. - Ley 100 de 1993, art. 141º. - Ley 812 de 2003, art. 81º. - Ley 962 de 2005, art. 56º. - Ley 1437 de 2011, art. 192º. - Decreto 1848 de 1969, art. 99º. - Decreto 1045 de 1978, art. 45º. - Decreto 2277 de 1979, artículo 36, literal f). - Decreto 2831 de 2005.

5. En el concepto de violación se indicó que: i) el acto administrativo acusado infringe las normas en las cuales debía fundarse. Se precisó que la entidad demandada desconoció el parágrafo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. De acuerdo con la normativa anterior a esta última ley, la liquidación de la pensión de jubilación para los docentes equivale al 75% del promedio salarial devengado en el último año; ii) existió interpretación errónea del artículo 99 del Decreto 1848 de 1969; y, iii) se desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben incluir de la liquidación de la pensión de jubilación bajo el régimen de

transición. iv. La contestación de la demanda

6. La demanda fue admitida mediante auto de 27 de julio de 2015. La entidad contra la que se admitió fue la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5.

7. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Argumentó que la pensión de jubilación de la señora Abadía Reynel Toloza “fue cancelada en debida forma y de conformidad con la ley, por medio de las entidades legalmente competentes, es decir, la secretaría de educación de la entidad territorial a la cual pertenecía la demandante y la Fiduciaria La Previsora S.A., administradora y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 962 de 2005 y D.L 2831 de 2005)”.

8. La entidad precisó que la demandante para la fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, 29 de enero de 1985, no cumplía con los requisitos previstos en la misma normativa para que le fueran aplicables las normas sobre régimen pensional expedidas con anterioridad a la mencionada Ley 33 de 1985, particularmente en materia de edad. La señora Abadía Reynel Toloza, no gozaba de un régimen prestacional de naturaleza especial, y no cumplía con el tiempo de servicio requerido al momento de la entrada en vigor de la citada Ley 33 para ser beneficiaria de la transición allí prevista6. Por lo tanto, según la demandada, el régimen aplicable a la señora Abadía Reynel Toloza es el previsto en la Ley 33 de

1985.

9. En cuanto a los factores que se deben tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación son los previstos en el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985. Formula como excepciones: i) Prescripción de las 5 Folios 26 y 27 6 El inciso primero del Parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”. mesadas pensionales causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. La excepción se plantea pero no se indica la fecha a partir de la cual opera la prescripción trienal; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que el Ministerio de Educación no expidió el acto administrativo de reconocimiento. Dicho acto fue expedido por la Secretaría de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a pagar las prestaciones que los entes territoriales reconocen a la planta de docentes, a través de las Secretarías de Educación. El pago está a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo. Se dice expresamente que la parte demandada en el presente proceso no intervino

en gestión alguna respecto al trámite de solicitud de la prestación ni es un ente pagador de los recursos del fondo; iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. El régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 33 de 1985, en la que no se prevén los factores solicitados en la demanda.

1. La audiencia inicial

10. El 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial dentro del proceso promovido por la señora Abadía Reynel Toloza contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En esta audiencia: i) Se declaró saneado el proceso; ii) Se declaró no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva. Para el Tribunal, el acto administrativo demandado fue proferido por el Secretario de Educación de Barrancabermeja, como representante de la Nación, Ministerio de Educación, en uso de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005; iii) Se fijó el litigio señalando que en el presente caso es necesario “determinar si la demandante ABADÍA REYNEL TOLOZA tiene derecho, o no, a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyendo para tal efecto todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus”; iv) Se declaró fallida la etapa de conciliación; v) y en la misma audiencia se decretaron las pruebas solicitadas por las partes7. vi. La primera instancia

11. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 24 de noviembre

de 2016, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante8.

12. En síntesis, el Tribunal indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social previsto en dicha normativa, no tiene aplicación para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando con fundamento en las normas vigentes. En el caso de la demandante, su situación pensional se define bajo las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985. Y, de manera puntual sobre los factores salariales que comprenden el ingreso base de liquidación, señaló el Tribunal, acogiendo el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que la pensión de la 7 Folios 110 a 112 8 Folios 157 a 167 demandante debe reliquidarse incluyendo “todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición de su derecho pensional y que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tuvo en cuenta al liquidar la prestación, con excepción de las vacaciones y de la bonificación por recreación «…»”.

13. De otra parte, el Tribunal se refirió de manera expresa sobre la obligación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989. Y precisó que: “[…] tanto los entes como la

Fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, actúan como unos meros facilitadores para que los docentes oficiales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión y prestaciones sociales, lo cual está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien, éstos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben, dicha actuación se realiza es en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por atribución de la Ley y en esa medida, no obligan al ente territorial ni comprometen sus recursos para el pago de las prestaciones”. Por lo tanto, indica que la entidad a cargo de la que está la obligación de reliquidar la pensión de jubilación de la señora Abadía Reynel Toloza, es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaría de Educación del municipio de Barrancabermeja, entidad territorial que suscribió el acto administrativo demandado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

14. El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad parcial de la Resolución 1338 de 27 de agosto de 2012 y a título de restablecimiento del derecho dispuso: i) Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Abadía Reynel Toloza, de conformidad con el porcentaje señalado en el

artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, cancelando las diferencias a que haya lugar y efectuando los reajustes de ley; ii) Ordenar la indexación de la primera mesada pensional que resulte de la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante; iii) En caso de no haberse efectuado todos los aportes de ley, realizar las compensaciones a las que haya lugar.

15. El a quo impuso condena en costas a la entidad demanda. vii. El recurso de apelación

16. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento que el régimen aplicable a la actora para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, según la cual “sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para liquidación de aportes durante el último año de servicio”. El régimen anterior a la Ley 91 de 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985 “por lo cual es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuados aportes a la seguridad social”. Señala que las primas de navidad y vacacional reclamadas en

la demanda, no se encuentran en el listado de factores que trae la Ley 33 de 1985 para tener en cuenta en la liquidación de la pensión, por lo tanto, no podían incluirse en la base de liquidación de la actora.

17. Insiste en los argumentos que sustentaron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta en la contestación de la demanda.

Señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial sin personería jurídica y por lo tanto, “el acto administrativo que reconoce la prestación o resuelve la petición en relación con la misma, contiene la voluntad de la secretaría de educación territorial y no la de la entidad contra la que se dirige la presente demanda”.

18. Por último, indica que la obligación que se reclama es inexistente, y que en el evento de no considerarse de esta manera, solicita que se aplique la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. viii. Alegatos de conclusión

19. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, insiste en los argumentos expresados en el recurso de apelación para solicitar que se revoque la sentencia recurrida y se nieguen las pretensiones de la demanda9.

20. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. ix. Intervención de terceros

21. Mediante escritos allegados al expediente por la Federación Colombiana de Trabajadores de la EducaciónFecodey la Junta Directiva del Sindicato de Maestros de Casanare, intervinieron para exponer sus argumentos sobre la

interpretación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 y su aplicación frente al régimen pensional de docentes. Al respecto la Sala debe señalar que de acuerdo con el artículo 224 del CPACA la oportunidad para intervenir en esta clase de procesos es preclusiva y se limita hasta antes que se profiera auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, por lo tanto, no se impartirá trámite a la solicitud y no se dará respuesta a los argumentos planteados en la medida que no provienen de sujetos habilitados para intervenir en el proceso.

22. La señora Abadía Reynel Toloza, a través de apoderada, a quien confirió poder “para que de manera exclusiva intervenga en la etapa de alegaciones en el trámite de unificación de jurisprudencia”, presentó sus argumentos frente al auto de 31 de octubre de 2018 para precisar que el Ingreso Base de Liquidación para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o nombrados a partir del 1 de enero de 1990, está previsto expresamente en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, y es equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, motivo por el 9 Folios 208 a 213 cual, la norma prevé en su integridad el componente pensional IBL, por lo que no resulta procedente, para estos docentes, la remisión a la Ley 33 de 1985, y en ese orden no es válido aplicar para definir el “monto” de las pensiones de los docentes esta última disposición. En criterio de la actora, “habiendo previsto el citado artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, el IBL para los docentes

vinculados a partir del 1 de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o nombrados a partir del 1 de enero de 1990 sobre todo lo que constituye “salario” no es dable al intérprete efectuar conclusiones distintas a las que emergen del propio texto normativo”. La actora insiste que el componente pensional IBL, para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, conforme al artículo 15 numeral 1, inciso 2 de la Ley 91 de 1989, en consonancia con el numeral 2, literal B ídem, y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es el 75% del salario mensual promedio del último año, entendiendo por “salario” todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

23. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

24. Adicionalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para proferir sentencia de unificación dentro del asunto de la referencia, en atención a lo previsto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con lo señalado en los artículos 13A y 14 del reglamento interno de esta Corporación

(Acuerdo 58 de 1999). ii. Tema objeto de unificación

25. De acuerdo con el auto de 31 de octubre de 201810 en el presente asunto se dan

los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para proferir una sentencia de unificación por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, en razón a la necesidad de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

26. La Sala advierte que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante. 10 Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación.

27. Sin embargo, en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que se tendrá en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico en este caso.

28. Los temas que fueron fijados en el auto de 31 de octubre de 2018 y que serán desarrollados en este providencia son los siguientes: “«…» 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben inclu