CE-68001-23-33-000-2015-00847-01(AP)A-2018

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Se rechaza por improcedente la solicitud de autorización de publicación de un pendón o aviso / PUBLICACIÓN DE AVISO EN PRENSA - Improcedente ya que la comunidad tiene conocimiento del trámite del proceso que se publicó en el año 2015 / AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO - Por resultar innecesaria se ordena traslado a las partes para que aleguen de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto [E]l Despacho confirmará el auto de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia y, adicionalmente, se ordenará correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora bien, el actor popular ha radicado sendos escritos con miras a que se le permita […] autorizar la publicación de un baya (sic), pendón o aviso en la entrada o salida de Málaga o de los Curos por la denominada vía a los curos – Málaga a costa de los demandados […], en tanto […] muchos políticos manifestaron que era una acción que ellos mismos habían encabezado […] se hace necesario que […] la comunidad tenga plenamente identificado (sic) los sujetos intervinientes […]; al respecto es pertinente resaltar que, como bien lo reconoce el actor popular: […] Dentro del proceso, obra la evidencia que se publicó (sic) el respectivo aviso en prensa sobre la presente acción en el año 2015 de conformidad con la ley 472 de 1998 Art. 21 […]. Por ende, no

resulta procedente acceder a tal petición, en tanto desde el año 2015 la comunidad tiene conocimiento del trámite del proceso y de allí que dicha solicitud será rechazada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 247 NUMERAL 4 / LEY 472

DE 1998 - ARTÍCULO 37 INCISO 2 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 327 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 327

NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 327 NUMERAL 2 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 327 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 327

NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 327 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00847-01(AP)A

Actor: DANIL ROMÁN VELANDIA ROJAS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, FONDO DE ADAPTACIÓN, DEPARTAMENTO DE SANTANDER Procede este Despacho a decidir el recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Danil Román Velándia Rojas en contra del auto de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las

partes, y se negó la solicitud de decreto y práctica de pruebas en segunda instancia formulada por el actor popular. I.ANTECEDENTES I.1El ciudadano Danil Román Velandia Rojas presentó en ejercicio de la acción popular demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el propósito de obtener la protección de los derechos colectivos establecidos en los literales a), d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 19981. I.2El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 28 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas por el actor popular. I.3Frente a la anterior decisión, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, en su condición de parte demandada; el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, en calidad de coadyuvante de la parte demandante y el actor Danil Román Velandia Rojas, presentaron recurso de apelación. I.4El señor Danil Román Velandia Rojas, a través de escrito de 5 de julio de 20172, presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de 28 de junio de 2017, asimismo, solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, en los siguientes términos: “IV. PRUEBAS A) Peritazgos por parte de los municipios de afluencia sobre la vía, para que responda por lo siguiente.

1. Para verificar el estado actual de la vía Curos – Málaga, solicito del Señor consejero de estado, que en los Municipios de Jurisdicción de la vía los Curos – Málaga, para que declaren

sobre los siguientes aspectos (sic):

MUNICIPIOS QUE TIENEN JURISDICCIÓN SOBRE LA DENOMINADA VÍA LOS

CUROS – MALAGA ASÍ:

ALCALDE MUNICIPAL DE MÁLAGA

ALCALDE MUNICIPAL DE MOLAGAVITA

ALCALDE MUNICIPAL DE SAN ANDRÉS

ALCALDE MUNICIPAL DE GUACA

ALCALDE MUNICIPAL DE SANTA BÁRBARA

ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PREGUNTAS: 1º. Estado actual de los tramos pavimentados (buena – regular – mala), (material utilizado y calidad del mismo) 2º. Porcentaje de vía destapada versus tramos pavimentados. 3º. Puntos críticos sobre la vía (Puentes – pavimentación, falla geológica) 4º. Especificar qué tipo de terreno es, es decir, arcilloso, arenoso, firme etc. 5º. Obras que se estén ejecutando, inicio de obra y posible terminación de la obra. 6º. Nivel de riesgo, Niveles de accidentalidad y costo total de la vía. 1 ? “Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; (…)”

2 Folios 1063 a 1074 del expediente. 7º. Informe de tiempo máximo para la entrega de la pavimentación total de la vía. 8º. Amplitud de la vía. 9º. Informar que (sic) tramos son viables para ser pavimentados de manera inmediata.

A INVIAS, PARA QUE SE SIRVA RESPONDER LO SIGUIENTE:

1. Costo total de la vía pavimentada.

2. Costo de los 21 puntos críticos pendientes por ejecutar.

3. Tiempo de duración para la entrega total de la vía pavimentada.

4. Informar y entregar todos los estudios que se hayan realizado sobre esta vía.

AL FONDO DE ADAPTACIÓN, PARA QUE SE SIRVA RESPONDER LO

SIGUIENTE:

1. El valor o costo de los puntos 21 críticos pendientes.

2. Informar si existen estudios de todos los 21 puntos críticos.

3. Informar el estado actual del proceso de tribunal de arbitramento Informar que tiempo se demora la ejecución para la entrega de los tres (3) puentes Izgaura, la judía y el punto crítico 43.

4. Informar el motivo de la devolución de 21 puntos críticos al INVÍAS”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto de 27 de noviembre de 2017, este Despacho resolvió: i) admitir los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, por el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, y por el actor Danil Román Velandia Rojas y, por otra parte, ii) negó la solicitud de decreto y práctica de pruebas en

segunda instancia formulada por el actor popular. Los fundamentos expuestos por el Despacho para negar la solicitud de decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, fueron los siguientes: “[…] Revisada la petición de decreto y práctica de pruebas elevada por la parte actora, el Despacho advierte que no cumple con el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 327 del Código General del Proceso, toda vez que su decreto y practica no fue pedida de común acuerdo con las demás partes que interpusieron el recurso de apelación. Se advierte, además, que las pruebas solicitadas no cumplen con el requisito establecido en el numeral 2º del artículo 327 ibídem, toda vez que las pruebas solicitadas en el escrito contentivo de la demanda fueron decretadas y practicadas en la oportunidad procesal pertinente. Igualmente, las pruebas solicitadas no versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia y no se trata de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, por lo tanto, tampoco sería improcedente su decreto de conformidad con los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 327. Por lo anterior, el Despacho advierte que las pruebas solicitadas no cumplen con ninguno de los requisitos para que puedan ser practicadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 327 del Código General del Proceso, motivo por el cual la solicitud encaminada a su decreto y práctica no será concedida. […]”. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Una vez notificada de la decisión, la parte actora mediante escrito de 4 de

diciembre de 2017, interpuso dentro del término oportuno recurso de reposición en contra del auto de 27 de noviembre de 2017, al considerar lo siguiente: “[…] es errada la justificación del despacho, pues de manera coherente y verosímil el suscrito advierte en la sustentación del recurso de apelación entre los acápites señalados como “Frente al INVIAS 1.2, 1.3, 1.4, 1.5.” ahora frente el otro sujeto procesal reza: “Frente al Fondo de Adaptación 2.1, 2.2, 2.3.”. Colofón de lo anterior, se justifico (sic) con el escrito de apelación, junto al escrito de alcance del recurso de apelación, la intrínseca necesidad de las pruebas, debido a que la vía presenta nuevas fallas, la mora administrativa en las obras son recurrentes y el daño a la comunidad es universal […]”. IV.- TRASLADO DEL RECURSO Dentro de la oportunidad procesal concedida mediante aviso Nro. 823 fijado en la Secretaría General de esta Corporación, el Fondo de Adaptación, mediante escrito de 11 de enero de 20184 presentó oposición frente al recurso de reposición interpuesto por parte actora, en los siguientes términos: “[…] En efecto, no cabe duda que la solicitud de pruebas del actor popular no cumple con ninguna de las cinco condiciones objetivas establecidas en el artículo 327 CGP, siendo éstos los únicos presupuestos procesales que hacen procedente su decreto y práctica, tal y como se explicó de manera clara en el auto objeto de este recurso, con el cual el actor popular termina pretendiendo que se soslayen injustificadamente las

disposiciones del Código General del Proceso aplicables al rito procesal que debe observarse para el debate probatorio en segunda instancia, pues, como bien lo señaló el despacho, tales pruebas no versan sobre hechos nuevos o sobrevinientes, sino que se busca dar alcance a pruebas que ya hicieron parte del debate procesal de primera instancia, en cuya oportunidad fueron presentadas y decretadas, de suerte que no se está ante un hecho sobreviniente, como erróneamente lo pretende hacer ver el demandante, pues el asunto ya fue objeto de revisión, análisis y estudio para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso, de suerte que en realidad se está ante una solicitud de adición de pruebas que, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de C.P.A.C.A., resulta improcedente […]”

V. CONSIDERACIONES 3 Folio 1302 del expediente. 4 Folios 1303 a 1304 del expediente.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra del auto de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual se admitieron los recursos de apelación y se negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia. Sea lo primero indicar que la Ley 472 de 19985 no regula lo concerniente al decreto de pruebas en segunda instancia, de manera que, en atención a lo dispuesto en el artículo 37, inciso 2º ibídem6, la solicitud de pruebas de la parte actora deberá cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 327 del Código General del proceso, que a la letra indica lo siguiente: “[…] Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la

apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2 Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3.Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4.Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuera mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5.Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

[…]”. Ahora bien, revisado el expediente se advierte que las pruebas solicitadas por la parte actora, no cumplen con los presupuestos previstos en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 327 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que no se pidieron de común acuerdo, no versan sobre hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad procesal para pedirlas, como tampoco se dejaron de practicar en primera instancia; todo lo contrario, las mismas fueron decretadas de oficio por el a quo a través de los autos de 2 de mayo de 2016 y de 21 de julio del mismo año7. Sumado a lo anterior, son pruebas que resultan ser inútiles en esta instancia procesal, dado que ellas no buscan probar hechos distintos a los que ya se encuentran demostrados con las pruebas decretadas de oficio por el a quo. Cabe resaltar que el actor, en el escrito de sustentación del recurso de reposición, solicita que se decreten las pruebas sobrevinientes aportadas por los alcaldes de

los municipios de Málaga, Molagavito, San Andrés, Guaca y Santa Bárbara; sin embargo, dicha petición es improcedente, toda vez que la finalidad del recurso de 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 6 “(…) La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas”. 7 Folios 342 a 343 y 386 a 388 del expediente. reposición consiste en que sea el mismo Juez o Magistrado quien modifique, revoque o confirme la providencia recurrida y, no para que se realice pronunciamiento respecto de asuntos no debatidos en la misma. Ahora bien, como quiera que las pruebas solicitadas por el actor popular dentro del recurso de reposición no fueron objeto de pronunciamiento dentro del auto recurrido, mal haría el Despacho pronunciarse al respecto, como bien lo advirtió el apoderado del Fondo de Adaptación cuando indicó que “[…] tales pruebas no versan sobre hechos nuevos o sobrevinientes, sino que se busca dar alcance a pruebas que ya hicieron parte del debate procesal de primera instancia, en cuya oportunidad fueron presentadas y decretadas, de suerte que no se está ante un hecho sobreviniente

[…]”. De conformidad con todo lo expuesto, el Despacho confirmará el auto de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia y, adicionalmente, se ordenará correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora bien, el actor popular ha radicado sendos escritos8 con miras a que se le permita “[…] autorizar la publicación de un baya (sic), pendón o aviso en la entrada o salida de Málaga o de los Curos por la denominada vía a los curos – Málaga a costa de los demandados […]”, en tanto “[…] muchos políticos manifestaron que era una acción que ellos mismos habían encabezado […] se hace necesario que […] la comunidad tenga plenamente identificado (sic) los sujetos intervinientes […]”; al respecto es pertinente resaltar que, como bien lo reconoce el actor popular: “[…] Dentro del proceso, obra la evidencia que se publico (sic) el respectivo aviso en prensa sobre la presente acción en el año 2015 de conformidad con la ley 472 de 1998 Art. 21 […]”. Por ende, no resulta procedente acceder a tal petición, en tanto desde el año 2015 la comunidad tiene conocimiento del trámite del proceso y de allí que dicha solicitud será rechazada. Aunado a lo anterior, el señor Danil Román Velándia Rojas en su condición de actor popular, en escritos de 5 de abril de 2018, solicita al Despacho que se le reconozca personería para actuar en el proceso, dada la licencia temporal de

abogado otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura; petición que resulta improcedente, en tanto: i) no es necesario acreditar la calidad de abogado para impetrar una acción popular, y ii) desde el mismo auto admisorio de la presente acción se le reconoció como parte demandante, razón por la cual, la solicitud será rechazada. 8 De fechas: 18, 19 y 24 de enero, 22 de febrero y 1 y 8 de marzo de 2018. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: NO REPONER el auto de 27 de noviembre de 2017, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de autorización de publicación de una “baya (sic), pendón o aviso”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Por resultar innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que aleguen de conclusión y, posteriormente, al Ministerio Público para que de considerarlo pertinente, rinda concepto, de conformidad con lo dispuesto en la precitada norma,

en armonía con el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: Notifíquese personalmente al Ministerio Público y por estado a las demás partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado