CE-68001-23-33-000-2015-01016-04(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA / PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA La Sala confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, dado que no se ha dado cumplimiento la sentencia del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. (…) [L]a sentencia de tutela ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional realizar los exámenes médicos de retiro al actor, para establecer el origen de las afecciones que actualmente padece y a la realización de una Junta Médico Laboral, caso en el que deberá convocarla y disponer de lo necesario para practicarla. Asimismo, en el evento de determinarse que los problemas de salud del actor son por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar, deberá prestarle la atención integral hasta tanto se encuentre en óptimas condiciones de salud. (…) Para la Sala, es evidente que tanto el anterior director de Sanidad, en quien en se encontraba la responsabilidad de cumplimiento de la orden de tutela antes de la presentación del incidente de desacato, como el actual Director de Sanidad del Ejército, mostraron una actitud de desinterés, por cuanto no han comparecido ni al trámite de este incidente ni demostraron realizar las actuaciones tendientes a cumplir la orden impartida. (…) De esta manera, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta

omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatada la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 octubre de 2015, circunstancia que, sin duda, sigue afectando los derechos fundamentales del señor [P.E.A.P.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01016-04(AC)A

Actor: PABLO EMILIO ARDILA PLATA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió1: 1 Folios 29 y 30.

PRIMERO: SANCIONASE por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes como antiguo Director de Sanidad del Ejército Nacional por su responsabilidad en el incumplimiento del fallo de tutela de la referencia.

SEGUNDO: SANCIONASE por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño – Director de Sanidad del Ejército, con multa por valor de un (01) salario mínimo mensual legal vigente, por el incumplimiento injustificado a la orden dada mediante fallo de tutela de fecha 25 de septiembre de 2015 y

adicionada el día 7 de octubre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda, la sentencia de tutela y los primeros incidentes de desacato Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Pablo Emilio Ardila Plata pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, el debido proceso, dignidad humana e igualdad, que estimó vulnerados la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no practicó examen médico laboral de retiro. 1.2. En sentencia del 25 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió: PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental a la salud, la vida y dignidad humana del señor PABLO EMILIO ARDILA PLATA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de ésta providencia, realice el examen médico laboral de retiro al señor PABLO EMILIO ARDILA PLATA, con el fin de establecer el origen de las afecciones que actualmente este padece.

Asimismo, en el evento de determinarse que los problemas de salud son por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar, deberá prestarle la atención integral hasta tanto se encuentre en óptimas condiciones.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de

conformidad con la parte motiva de este proveído. (…)2. 1.3. La sentencia de primera instancia no fue impugnada, sin embargo, mediante auto del 7 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander adicionó el fallo de tutela así: PRIMERO: ADICIÓNASE a solicitud de parte el numeral segundo de la sentencia del 25 de septiembre de 2015, de conformidad con la parte motiva de este proveído, en el siguiente sentido: SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, realice el examen médico laboral de retiro al señor PABLO EMILIO ARDILA PLATA, con el fin de establecer el origen de las afecciones que actualmente éste padece y realice en el mismo término, la Junta Médico Laboral definitiva al ya mencionado. Asimismo, en el evento de determinarse que los problemas de salud son por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar, deberá prestarle la atención integral hasta tanto se encuentre en óptimas condiciones. 1.4. El 30 de noviembre de 2015, el señor Ardila Plata presentó incidente de desacato, porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento a la sentencia del 25 de septiembre de 2015. 1.5. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 27 de enero de 2016, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López

Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 1.6. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia del 5 de mayo de 2016, revocó la sanción impuesta por el Tribunal, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había podido convocar la Junta Médico Laboral a favor del actor, pues este no había diligenciado la ficha médica unificada. 1.7. El 24 de febrero de 2017, el actor presentó nuevamente incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2015. 1.8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 6 de abril de 2017, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un día de arresto, por no haber cumplido la sentencia del 25 de septiembre de 2015. 1.9. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia 26 de julio de 2017, revocó la sanción, en razón a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional había realizado las actuaciones necesarias para garantizar la convocatoria de la Junta Médico Laboral, y el demandante no había allegado diligenciado la ficha médica unificada. 2 Folio 10. 1.10. El 18 de enero de 2018, el actor presentó nuevamente incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2015.

1.11. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 5 de marzo de 2018, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no haber cumplido la sentencia del 25 de septiembre de 2015. 1.12. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia 25 de abril de 2018, confirmo la sanción por el incumplimiento del fallo de tutela, pues no se aportaron pruebas de las acciones adelantadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 24 de enero de 2019, el señor Pablo Emilio Ardila Plata presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no ha dado cumplimiento a la sentencia del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 de octubre de 2015. 2.2. Mediante auto del 28 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara la forma como se estaba dando cumplimiento al fallo de tutela del 25 de septiembre de 2015, y en caso de haber dado estricto cumplimiento a lo ordenado, enviar las constancias y pruebas respectivas. El referido auto fue notificado mediante correo electrónico del 29 de enero de 2019 (folios 10-15), sin que la entidad hiciera pronunciamiento alguno. 2.3. En auto del 4 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander inició el trámite incidental por desacato al fallo de tutela del 25 de septiembre de

2015 y a la adición del 7 de octubre de 2015, en contra del brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, providencia que fue notificada mediante correo electrónico del 5 de febrero del mismo año3. 2.4. Luego, en proveído del 8 de febrero de 2018, adicionó la apertura del incidente de desacato, abriendo formalmente el mismo también en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de actual director de sanidad del Ejército Nacional, providencia que fue notificada mediante correo electrónico del 5 de febrero del mismo año4.

3. Respuesta al incidente de desacato 3 Folios 18 al 20. 4 Folios 23 al 25.

A pesar de haber sido notificados5, ni el exdirector ni el actual director de Sanidad del Ejército Nacional presentaron informe de cumplimiento.

4. Providencia objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 22 de febrero de 20196, determinó que tanto el exdirector como el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrieron en desacato a lo ordenado en el fallo del 25 de septiembre de 2015, adicionado en providencia del 7 de octubre de 2015 y, en consecuencia, los sancionó, al primero, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y al segundo, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente. 4.2. A juicio del Tribunal, tanto el antiguo Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, quien tenía la función de dar

cumplimiento al fallo antes del inicio del incidente de desacato, como el actual director de la entidad Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, fueron renuentes en cumplir el fallo de tutela, pues, pese a ser requeridos antes de la apertura del incidente de desacato, guardaron silencio y no se pronunciaron al respecto, ni antes ni después del traslado. Es decir, no se demostró que se haya cumplido la orden proferida en el fallo de tutela.

5. De la oposición a la sanción 5.1. Ni el antiguo, ni el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional se pronunciaron respecto de la sanción impuesta por desacato, a pesar de haber sido notificados7.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 1.2.1. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo8 y el desacato9. El

juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento 5 Folios 21 y 23. 6 Folios 29 a 30. 7 Folios 31 al 33. 8 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa10. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto 2.1. La Sala confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, dado que no se ha dado cumplimiento la sentencia del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2. En el sub lite, quedó acreditado que la sentencia de tutela ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional realizar los exámenes médicos de retiro al actor,

para establecer el origen de las afecciones que actualmente padece y a la realización de una Junta Médico Laboral, caso en el que deberá convocarla y Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 9 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 10 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o

culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» disponer de lo necesario para practicarla. Asimismo, en el evento de determinarse que los problemas de salud del actor son por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar, deberá prestarle la atención integral hasta tanto se encuentre en óptimas condiciones de salud. 2.2. El señor Pablo Emilio Ardila presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se ha cumplido la sentencia del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander 2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 de octubre de 2015. La falta de intervención impide que a la Sala verificar si se realizaron las gestiones tendientes a convocar a la Junta Médica y a proporcionar los tratamientos médicos que requiere el actor. 2.4. Para la Sala, es evidente que tanto el anterior director de Sanidad, en quien en se encontraba la responsabilidad de cumplimiento de la orden de tutela antes de la presentación del incidente de desacato, como el actual Director de Sanidad del Ejército, mostraron una actitud de desinterés, por cuanto no han comparecido ni al trámite de este incidente ni demostraron realizar las actuaciones tendientes a cumplir la orden impartida. 2.5. Por otra parte, teniendo en cuenta que en la providencia consultada, no se

incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala adicionará el proveído en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS – 3-0820-000640-8 del Banco Agrario. En lo demás, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.6. De esta manera, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatada la sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2015 y su adición del 7 octubre de 2015, circunstancia que, sin duda, sigue afectando los derechos fundamentales del señor Pablo Emilio Ardila Plata. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Adicionar la providencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, así: QUINTO: Las multas impuestas en los numerales primero y segundo de este proveído deberán consignarse a favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS – 3-0820-000640-8 del Banco

Agrario.

2. Confírmese en lo demás la providencia consultada.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado