CE-68001-23-33-000-2015-01342-01(0103-18)-2020

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Requisitos / DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Capacidad legal En cuanto a los requisitos de la figura del desistimiento, el Código General del Proceso, dispone que: i) se puede desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; ii) por regla general es incondicional; iii) si quien desiste es la Nación, un departamento o un municipio, el desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, gobernador o el alcalde respectivo; y iv) el apoderado que desiste debe tener facultad expresa para ello. Además, se precisa que de acuerdo con la normativa en comento, no pueden desistir: i) los incapaces y sus representantes salvo que obtengan previamente licencia judicial; ii) los apoderados que no tenga facultad expresa para ello; y iii) los curadores ad-lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 314

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Procedencia / DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Efecto Se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo activo de la Litis, lo cual permite evidenciar el carácter volutivo del desistimiento, sumado a que no existen circunstancias o hechos que supongan coacción o algún tipo de violencia alrededor de la voluntad o consentimiento expresado por la parte actora. Conforme lo expuesto, se aceptará el desistimiento de la demanda al acreditarse los supuestos exigidos para tal fin. Por último, se aclara que dicha decisión

comprenderá la renuncia de las súplicas de la demanda, produciendo efectos de cosa juzgada como si se tratara de una sentencia absolutoria, de modo que aun cuando se haya dictado fallo estimatorio en primera instancia, se tienen por negadas las pretensiones. Esto, conlleva a que no le asista derecho alguno a la parte actora al reconocimiento de su cesantía parcial liquidada de manera retroactiva. En otras palabras, el efecto de la aceptación del desistimiento es igual a aquel que se produce cuando se niegan las pretensiones de la demanda; razón por la cual la firmeza el presente auto deriva en la pérdida de los efectos de la sentencia apelada, dictada el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander. COSTAS PROCESALES – Alcance / CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso, y agencias en derecho. En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del CGP deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de los resultados del proceso. Por su parte, respecto a la presentación de desistimiento, el Código General del Proceso, en el artículo 316, dispone en qué casos procede

la condena en cosas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá condenar en costas a la parte actora, como quiera que en el trámite del proceso no se observa su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01342-01(0103-18)

Actor: LUCINDA ANTOLINEZ MALDONADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Y OTROS MEdio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : Desistimiento de pretensiones de la demanda en //trámite recurso de apelación.

ASUNTO La Sala decide la petición de desistimiento de las pretensiones de la demanda de la referencia presentada por la parte actora.

l. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Lucinda Antolinez Maldonado, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 937 del 8 de julio de 2015, expedida por la Secretaría de Educación

Departamental de Santander– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, aplicándole el régimen de liquidación anualizada de cesantías. A título de restablecimiento del derecho, pidió que condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Tolima a reconocer, liquidar y pagar el valor de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad y el pago de las diferencias a que haya lugar. Requirió que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; debiendo incorporar los ajustes de valor conforme al IPC; que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; y que se condene en costas a la entidad demandada1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes2: Se indicó en la demanda que la señora Lucinda Antolinez Maldonado fue nombrada en propiedad por la Alcladía de Tame Arauca como docente en la Escuela San Salvador, mediante el Decreto 47 del 8 de julio de 1993. Relató que prestó sus servicios de forma ininterrumpida durante 21 años, 10 meses y 12 días, del 14 de julio de 1993 al 26 de mayo de 2015. Adujo que el 26 de mayo de 2015 le solicitó a la Secretaría de Educación de Santander el reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías con la aplicación del régimen de retroactividad, pero, a través de la Resolución 937 del 8 de julio de

2015 fueron liquidadas de forma anualizada. 1.2. Concepto de violación Señaló que el acto administrativo demandado va en contravía del orden legal, pues la Ley 91 de 1989 no cambió ni alteró el sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales. Indicó que al haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 sus auxilios de cesantías deben liquidarse de forma retroactiva.

2. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda3. Destacó que la actora fue vinculada el 8 de julio de 1993, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por ello, su régimen aplicable no es el retroactivo, sino el anualizado.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 2 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad parcial del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó la reliquidación de las cesantías a la demandante con aplicación del sistema retroactivo.

4. Recurso de apelación La apoderada del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que la Ley 91 de 1989 estableció el régimen 1 Folios 3 y 4. 2 Folios 53 y 54. 3 Folios 52 al 59 del cuaderno principal. de prestaciones sociales para los docentes y por tanto, las cesantías de la

demandante deben ser liquidadas con el régimen de anualidad4. ll. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, se observa que el 14 de agosto de 2020, la parte accionante presentó vía correo electrónico, escrito de desistimiento de la demanda, pese a que le favorece la decisión apelada. Por consiguiente, se deberá resolver sobre el particular.

2. Competencia La Subsección es competente para decidir acerca del presente trámite, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, en consonancia con el numeral 3 del artículo 243 ibídem.

3. Problema jurídico La Sala analizará si es procedente el desistimiento de la demanda propuesto por la parte actora y si se le debe condenar en costas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo; y 2.2. Caso concreto. 3.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo El desistimiento implica una forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad. A su vez, el desistimiento expreso es un acto jurídico-procesal de disposición que consiste en “la manifestación de la parte de su voluntad de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recurso que haya interpuesto”5. En términos generales, la figura en comento se encuentra regulada en los

artículos 314 a 317 del Código General del Proceso aplicable en esta jurisdicción, atendiendo la remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, se tiene que el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso prevén el desistimiento expreso y el desistimiento tácito, estableciendo que el demandante podrá desistir de las pretensiones, y las partes de los recursos, incidentes, excepciones, “demás actos procesales que hayan promovido” y de las pruebas que no se hayan practicado. A su turno, en cuanto a los requisitos de la figura del desistimiento, el Código General del Proceso, dispone que: i) se puede desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; ii) por regla general es incondicional; iii) si quien desiste es la Nación, un departamento o un municipio, el desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el 4 Folios 95 al 103 del cuaderno principal. 5 Tratado de Derecho Procesal Civil. Pardo Antonio J. Citado Procedimiento Civil Parte Especial. Octava Edición 2004. Hernán Fabio López Blanco. Página 1007. representante del Gobierno Nacional, gobernador o el alcalde respectivo; y iv) el apoderado que desiste debe tener facultad expresa para ello. Además, se precisa que de acuerdo con la normativa en comento, no pueden desistir: i) los incapaces y sus representantes salvo que obtengan previamente licencia judicial; ii) los apoderados que no tenga facultad expresa para ello; y iii) los curadores ad-lítem.

Ahora bien, la Sala en auto de 14 de marzo de 20196, manifestó respecto a la figura del desistimiento, en consonancia con el CGP, lo siguiente: “Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del CGP, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen, porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante.

34. Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

(...)

37. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad.

38. Pues bien, para la Sala el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria. (...)”. (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el desistimiento de la demanda es un acto procesal atribuible a la parte actora, toda vez que desde la autonomía de su voluntad renuncia expresamente a las pretensiones del medio de control ejercido, que al producirse dentro del proceso y versar alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria. 3.2. Caso concreto 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número 68001-23-33-000-2015-00178-01(4460-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. El apoderado de la actora radicó escrito de desistimiento de la demanda, en la que pretendía el reconocimiento de su cesantía parcial liquidada de manera retroactiva. Funda su petición en que la posición actual de esta Corporación consiste en negar el régimen retroactivo para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 19907. Ahora bien, la Sala resalta que la figura del desistimiento implica la renuncia a las

pretensiones en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada8. Sobre este punto, se aclara que en el caso particular la decisición de primera instancia fue estimatoria y quien apeló fue la entidad accionada. Al respecto, se señala que el desistimiento presentado es viable, en la medida que coincide con el proposito de la apelación, esto es, que se desestimen las pretensiones. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en auto de 14 de marzo de 20199, al resolver un asunto, en el que, como el presente, se estudiaba la procedencia del desistimiento de la demanda, habiendo sido proferida sentencia condenatoria, y contra la que la parte accionada interpuso recurso de apelación: “44. (…) si bien la segunda instancia en la que se halla el proceso depende de quién apeló, en este caso particular, el enfoque es distinto, pues se trata de la ejecución de un acto procesal de un sujeto ajeno a la instancia, pero que a pesar de ello encuentra afinidad con el propósito de la alzada, esto es, procurar efectos de una sentencia absolutoria”. Precisado lo anterior, la Sala evidencia que se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 314 del CGP, a saber, que i) la petición de desistimiento es oportuna, por cuanto la sentencia que pone fin al proceso aún no se encuentra ejecutoriada; y que ii) el apoderado del actor que desiste, cuenta con la facultad expresa para ello, en tanto el poder aportado así lo señala10. Adicionalmente, se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo

activo de la litis, lo cual permite evidenciar el carácter volutivo del desistimiento, sumado a que no existen circunstancias o hechos que supongan coacción o algún tipo de violencia alrededor de la voluntad o consentimiento expresado por la parte actora. Conforme lo expuesto, se aceptará el desistimiento de la demanda al acreditarse los supuestos exigidos para tal fin. Por último, se aclara que dicha decisión comprenderá la renuncia de las súplicas de la demanda, produciendo efectos de cosa juzgada como si se tratara de una sentencia absolutoria, de modo que aun cuando se haya dictado fallo estimatorio en primera instancia, se tienen por negadas las pretensiones. Esto, conlleva a que no le asista derecho alguno a la parte actora al reconocimiento de su cesantía parcial liquidada de manera retroactiva. En otras palabras, el efecto de la aceptación del desistimiento es igual a quel que se produce cuando se niegan las pretensiones de la demanda; razón por la cual la 7 Memorial allegado al proceso vía electrónica, el 14 de agosto de 2020. 8 Artículo 314 del CGP. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número 68001-23-33-000-2015-00178-01(4460-16). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Folios 1 y 2. firmeza el presente auto deriva en la pérdida de los efectos de la sentencia apelada, dictada el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander. De las costas procesales ante el desistimiento Las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso,

y agencias en derecho11. En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del CGP deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de los resultados del proceso12. Por su parte, respecto a la presentación de desistimiento, el Código General del Proceso, en el artículo 316, dispone en qué casos procede la condena en cosas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá condenar en costas a la parte actora, como quiera que en el trámite del proceso no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- ACEPTAR el desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Lucinda Antolinez Maldonado contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DECLARAR la pérdida de los efectos de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 11 Artículo 361 del CGP. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 20 de septiembre de 2018, Radicación número 11001-0325-000-2014-00970-00(2975-14), M.P. César Palomino Cortés. (Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER