CE-68001-23-33-000-2016-00267-02(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción A folios 69 a 74 del cuaderno del incidente, se evidencia el memorial que acredita que la entidad demandada ha realizado todos los trámites tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, especialmente el suscrito el 6 de enero de 2017, en el cual se le comunica al demandante su deber de diligenciar la ficha médica unificada con el fin de adelantar la junta médico laboral requerida. (...) A folio 74 reposa constancia de 19 de enero de 2017, que da cuenta de la activación al sistema de salud del [actor]. Se observa que la entidad demandada realizó las gestiones pertinentes para el trámite del examen médico de retiro ordenado en el referido fallo de tutela; sin embargo, el actor no se ha acercado a la institución para realizar las actuaciones que le competen para el efecto, por lo que se advierte que no ha respondido al requerimiento realizado por el Ejército Nacional infringiendo el deber de colaboración para que la orden de tutela se haga efectiva. (...) En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban las actuaciones tendientes a que se realicen los exámenes médicos de retiro y la junta médica laboral ordenados en el fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, pero quien finalmente no ha permitido que el proceso de cumplimiento avance, es el actor. En tal virtud, se procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que sancionó por desacato al Director de Sanidad, Brigadier

General [G.L.G.].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00267-02(AC)A

Actor: CARLOS AFANADOR SEPÚLVEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional en proveído de 23 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Afanador Sepúlveda, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, la dignidad humana y la igualdad.

1. Hechos

En el año 2012, cuando prestaba el servicio militar en el municipio de Santa Cruz de la Colina, Santander, el señor Afanador Sepúlveda sufrió una caída que le produjo una lesión en la columna. Afirma que cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en perfecto estado de salud, de acuerdo con los exámenes que en ese momento le practicaron y que su interés es que le definan su situación en materia de salud, pues aún no se han realizado los exámenes médicos y la junta médico laboral. Ante la situación de salud presentada por el accidente y la indiferencia del Ejército Nacional por atender sus necesidades de salud, el señor Carlos Afanador Sepúlveda promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió: 1. “REVOCAR el fallo de tutela del 15 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, objeto de impugnación. En su lugar, se ampara el derecho a la salud del demandante. En consecuencia,

2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia practique al joven Carlos Afanador Sepúlveda el examen médico de retiro y posteriormente, de ser necesario, que sea valorado por la respectiva Junta Médico Laboral (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 11 de noviembre de 2016, el accionante promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad

Militar, con fundamento en el supuesto incumplimiento de la precitada decisión. Informó que el Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la orden de tutela por cuanto no se han realizado los exámenes médicos, ni la junta médico laboral.

3. Trámite procesal Por auto de 17 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander ofició al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, para que en el término de 48 horas informe acerca de las actuaciones llevadas a cabo para dar cumplimiento a la sentencia de 8 de septiembre de 2016.

El mencionado auto fue notificado el 18 de noviembre de 20162, mediante estado y correo electrónico3 al Ejército Nacional. 2 Folio 11 del cuaderno principal. 3 La notificación fue enviada a los correos: notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, notificacionesbucaramanga@mindefensa.gov.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanej@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mi.co, En respuesta emitida por la coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa, informó que remitió el requerimiento al señor Brigadier General Germán López Guerrero. Dentro del término concedido, el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, allegó informe en el que aclaró que esa dependencia no tiene injerencia ni competencia legal alguna en el proceso de juntas médicas, ni de definición de situación médico laboral. Destacó que la Dirección General de Sanidad Militar no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que se encargó de correr traslado al Brigadier

General Germán López Guerrero. En auto de 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, puso en conocimiento de la parte actora el informe allegado por la entidad accionada con el fin de que manifieste si insiste en el incidente de desacato propuesto. En escrito de 5 de diciembre de 2016 el actor afirmó que no se ha procedido a su activación en el sistema de salud y que tampoco se ha emitido alguna orden médica. En auto de 7 de diciembre de 2016 el Tribunal ordenó oficiar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, nuevamente, para que se acrediten las actuaciones tendientes a cumplir la orden constitucional, pero no se allegó respuesta alguna, por lo que en auto de 15 de diciembre de 2016 ordenó iniciar el respectivo trámite incidental por desacato y en auto de 23 de diciembre de 20174, decidió sancionar al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional en los siguientes términos: “PRIMERO. Sancionar por desacato al brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela fechado del 8 de septiembre de 2016 por el H. Consejo de Estado, por la cual se revocó la providencia de fecha 15 de marzo de 2016 impartida por esta Corporación”.

4. Respuesta de la entidad sancionada

4.1 Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Personal

En trámite de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero allegó respuesta y solicitó que se revocara la sanción impuesta. Sostuvo que el procedimiento para el examen médico de retiro ordenado por el juez de tutela requiere de unos trámites previos para su completa consecución siendo necesaria la disposición del interesado. Indicó que la oficina de gestión de medicina laboral únicamente puede expedir las solicitudes de conceptos especializados y convocar a la junta médica, previo el cumplimiento total de los requisitos exigidos en el Decreto 1796 de 2000 por parte del interesado. dgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co. 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 213 de noviembre de 2016. Aseguró que el demandante se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo que este puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales cuando lo requiera5. Indicó que a la fecha el accionante no ha realizado ningún trámite tendiente a la pronta convocación de su junta médico laboral, pese a los requerimientos y solicitudes realizadas.

5. Cumplimiento de la sentencia judicial El Director de Sanidad del Ejército Nacional aseveró que para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación, se requiere un procedimiento previo para el examen médico de retiro, el cual empieza con la asistencia de la persona interesada al establecimiento de sanidad más cercano para tramitar la “ficha médica”.

Una vez tramitada la referida ficha, el usuario debe hacerla llegar a las

instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que sea debidamente calificada por el médico asignado, el cual emite “solicitudes de conceptos médicos” que darán referencia del estado de salud del paciente. Indicó que una vez los conceptos médicos se encuentren cargados al sistema se procederá a confirmar la fecha para la realización del examen médico de retiro o junta médico laboral. Sostuvo que en aras de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, mediante oficio Nº 20173390019331 de 6 de enero de 2016, remitió al señor Javier Parra Jiménez apoderado del señor Afanador Sepúlveda el formato de “ficha médica unificada” para su posterior diligenciamiento y calificación. De igual manera, mediante oficio Nº 20173390378683 se ordenó al director del establecimiento de sanidad militar de Bucaramanga propender por el pronto trámite de la ficha y asignar las citas pertinentes de manera prioritaria según corresponda6. Aseveró que para la realización de la junta médico laboral se requiere que una parte sea gestionada de manera activa por el accionante y que debe requerir por su propia cuenta la atención pertinente ante los dispensarios o establecimientos de sanidad, así como asistir a las citas que le sean programadas, una vez diligenciada y calificada la ficha médica unificada, para poder practicarse sus exámenes, informando y permitiendo que la Dirección de Sanidad del Ejército pueda realizar la programación de su junta médico laboral, ya que la Dirección de Sanidad no podría disponer del espacio y tiempo del accionante.

Concluyó que ha adoptado todas las acciones pertinentes, dentro de su competencia, para cumplir a cabalidad el fallo de tutela garantizando los derechos fundamentales del actor y para lograr la pronta realización de los exámenes médicos. En consecuencia, solicitó que se revocara la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Folio 74 del cuaderno principal. 6 Folios 72 y 73 del cuaderno principal.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir

la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se

materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, el Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante providencia de 8 de septiembre de 2016, concedió la tutela incoada por el señor Carlos Afanador Sepúlveda y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esa decisión practicara al señor Carlos Afanador Sepúlveda el examen médico de retiro y, posteriormente de ser necesario, que sea valorado por la respectiva junta médico laboral.

Con escrito radicado el 11 de noviembre de 2016, el tutelante solicitó que se adelantara incidente de desacato, por el incumplimiento de dicho fallo de tutela. A folios 69 a 74 del cuaderno del incidente, se evidencia el memorial que acredita que la entidad demandada ha realizado todos los trámites tendientes al

cumplimiento del fallo de tutela, especialmente el suscrito el 6 de enero de 2017, en el cual se le comunica al demandante su deber de diligenciar la ficha médica unificada con el fin de adelantar la junta médico laboral requerida. En el referido oficio se le comunica lo siguiente: (…) me permito informar sobre el procedimiento a seguir para realizar el trámite de la junta médico laboral, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela radicado Nº 2016-0267-01 proferido por el Consejo de Estado Sección Cuarta, que protegió los derechos fundamentales del señor CARLOS AFANADOR SEPULVEDA. Como primera medida, esta Dirección procedió a verificar el estado de afiliación, encontrando que a la fecha no se encuentra activo, razón por la cual mediante oficio Nº 20173390019121 se solicitó a la Dirección de Sanidad lo pertinente. Luego entonces una vez se encuentre activo, procederá a diligenciar la FICHA MEDICA (adjunto), la cual deberá ser diligenciada en el Establecimiento de Sanidad más cercano. Una vez este diligenciada en su totalidad deberá allegarla a la carrera 7 Nº 52-48 Barrio Chapinero en la ciudad de Bogotá – Oficina Jurídica, para proceder a realizar la calificación. Es importante que adjunte con la ficha médica diligenciada lo siguiente:

1. Resolución de retito ( si la hubiere)

2. Copia del fallo de tutela

3. Copia de la cédula de ciudadanía

4. Exámenes de laboratorio (…) Ahora conforme a lo anterior se reitera que hasta tanto el accionante no tramite las

ordenes de los conceptos médicos que el galeno de medicina laboral emita, no es posible fijar fecha y hora para la realización de la junta médico laboral de retiro, pues si este llegare a programarse se estaría vulnerando el derecho al debido proceso al interior del protocolo médico laboral (…)” A folio 74 reposa constancia de 19 de enero de 2017, que da cuenta de la activación al sistema de salud del señor Carlos Afanador Sepúlveda. Se observa que la entidad demandada realizó las gestiones pertinentes para el trámite del examen médico de retiro ordenado en el referido fallo de tutela; sin embargo, el actor no se ha acercado a la institución para realizar las actuaciones que le competen para el efecto, por lo que se advierte que no ha respondido al requerimiento realizado por el Ejército Nacional infringiendo el deber de colaboración para que la orden de tutela se haga efectiva, (artículo 95, numeral 7 de la Constitución Política). En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban las actuaciones tendientes a que se realicen los exámenes médicos de retiro y la junta médica laboral ordenados en el fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, pero quien finalmente no ha permitido que el proceso de cumplimiento avance, es el actor. En tal virtud, se procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que sancionó por desacato al Director de Sanidad, Brigadier General Germán López Guerrero con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente y un (1) día de arresto. En su lugar, declarará que no procede

imponer sanción alguna al servidor y se instará a las partes para que de manera inmediata brinden la colaboración necesaria para el cabal cumplimiento de la orden judicial, lo que se deberá informar por parte de la entidad accionada al precitado despacho judicial quien fungió como juez de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 23 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se declarar que no hay lugar a imponer sanción de multa y arresto por desacato, Brigadier General Germán

López Guerrero, comandante del Ejército Nacional. Segundo.- ÍNSTASE a las partes para que conforme al numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política, brinden la colaboración necesaria para el cabal cumplimiento de la orden judicial, lo que se deberá informar por parte de la entidad accionada al precitado despacho judicial quien fungió como juez de tutela de primera instancia. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ