CE-68001-23-33-000-2016-00267-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción En memorial de 16 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral. De igual manera, manifestó que mediante oficio Nro. (...) se le informó al actor mediante correo electrónico (...) el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, y le fue en enviado el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento, indicó que la anterior información fue reiterada mediante el oficio Nro. (...).la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento a la mencionada sentencia. (...) la Sala observa que la entidad accionada no ha ordenado ni practicado el examen médico de retiro al accionante para obtener los conceptos médicos necesarios para la programación de la junta médico laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el

cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00267-03(AC)A

Actor: CARLOS AFANADOR SEPÚLVEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 5 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El señor Carlos Afanador Sepúlveda, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, el debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad, por cuanto le ha sido practicado el examen médico de retiro y la junta médico laboral. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 15 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela. La parte demandante, contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación. Mediante sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección Cuarta, de esta Corporación resolvió: “1. REVOCAR el fallo de tutela del 15 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, objeto de impugnación. En su lugar, se ampara el derecho a la salud del demandante. En consecuencia, 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional que, dentro los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia practique al joven Carlos Afanador Sepúlveda el examen médico de retiro y posteriormente, de ser necesario, que sea valorado por la

respectiva Junta Médico Laboral.2”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 31 de mayo de 20173, el señor Carlos Afanador Sepúlveda, actuando a través de apoderado, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de septiembre de 2016. En concreto, manifestó que la entidad demandada no le ha realizado los exámenes médicos de retiro solicitados para que le sea practicada la Junta Médico Laboral.

3. Trámite procesal En auto de 5 de junio de 20174, el Tribunal Administrativo de Santander, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia5.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 8 de junio de 20176. 2 Folio 8. 3 Folio 9. 4 Folio 11. 5 Folio11. 6 Folio 14. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Santander, en auto de 5 de julio de 20177, abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, en proveído de 5 de julio de 2017, resolvió: “PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier GERMAN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL con un (1) día de arresto y multa por valor de (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela fechado 8 de septiembre de 2016 proferido por el H. Consejo de Estado.

SEGUNDO: Remitir el presente asunto a la mayor brevedad posible al

H. Consejo de Estado a efectos que se surta la consulta en el efecto suspensivo.

TERCERO: Notifíquese a los interesados por el medio más expedito posible.

CUARTO: Una vez en firme esta decisión, hágase efectiva la sanción mediante comunicación a las autoridades competentes.8” Lo anterior, en consideración a que el plazo de quince (15) días otorgado en la sentencia de 15 de marzo de 2016, se encuentra superado, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, además, dicha circunstancia no se encuentra justificada, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno. 7 Folios 17. 8 Folio 27.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito de 16 de agosto de 2017, señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral.

Manifestó que mediante oficio Nº 20173390019331 de 6 de enero de 2017, se le informó al actor mediante correo electrónico javierparrajimenez16@gmail.com, el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, y le fue enviado el formato de la ficha médico laboral de retiro para su diligenciamiento,

indicó que la anterior información fue reiterada mediante el oficio Nº 20173391364241 de 16 de agosto de 2017. Asimismo aclaró que en llamada telefónica establecida con el apoderado del demandante, se le comunicó que el actor debía tomar un papel activo dentro del proceso médico laboral y, diligenciar la ficha médica que se envió en dos oportunidades. Afirmó que pese a las acciones realizadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el accionante no ha sido citado a junta médico laboral, por cuanto no ha diligenciado la ficha médica unificada. En virtud de lo anterior, solicitó declarar la improcedencia del incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa. Nulidad por falta de notificación Previo a realizar el estudio del caso concreto, la Sala debe resolver la solicitud de nulidad por falta de notificación presentada por director de sanidad del Ejército

Nacional el Brigadier General Germán López Guerrero. Para resolver dicha petición es necesario precisar, como en anteriores ocasiones, que en el expediente reposan las constancias de notificación del auto de 5 de julio de 2017, en el que se dispuso sancionar al director de sanidad del Ejército Nacional, providencia que fue notificada a través de las direcciones electrónicas:

German.lopez@ejercito.mil.co; notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; dgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co. De igual manera, se evidencia que el auto de 15 de junio del mismo año, que da apertura al incidente de desacato y por el cual se le dio traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, fue notificado a las mismas direcciones electrónicas. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. A su turno el artículo 5° del Decreto 306 de 1992, estableció en el mismo sentido que “todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes (…) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”. La Corte Constitucional ha recalcado “que la acción de tutela se caracteriza no sólo por ser un medio preferente y sumario sino por ser informal. Su informalidad radica en que es una acción pública al alcance de todas las personas, a quienes no es posible exigir ser versadas en la materia, tener conocimientos jurídicos o ser

profesionales del Derecho para poder incoarla; pero esa informalidad también está presente en el mismo trámite de la acción, de manera que el juez no está sujeto a fórmulas sacramentales ni a acudir a una cierta forma de notificación para hacer conocer sus decisiones”. Además, con respecto al trámite del incidente de desacato indicó que “los alegados defectos procedimentales no se configuraron porque la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente al funcionario responsable del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, como bien señala el juez de segunda instancia esa exigencia iría en contra de la celeridad del cumplimiento de los fallos de la acción de tutela y la correspondiente protección inmediata de los derechos fundamentales” . Así las cosas, cualquiera que sea el medio empleado por el juez para dar a conocer la decisión de apertura del incidente de desacato, debe ser efectivo para garantizar el derecho de defensa y contradicción del afectado, lo cual ocurrió en esta oportunidad con la notificación efectuada a los mencionados buzones de correos electrónicos. Por lo anterior, esta Sala concluye que las notificaciones se llevaron a cabo en debida forma y sin vulneración alguna a los derechos de la parte demandada.

3. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20039 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de

hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 9 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se

conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201510 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela,

evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto

10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el asunto bajo examen, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo de 8 de septiembre de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Carlos Afanador Sepúlveda y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de quince (15) días siguientes a la

notificación de la sentencia, proceda a practicar el examen médico de retiro y, posteriormente, de ser necesario sea valorado por la junta médico laboral. En escrito de 31 de mayo de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto no se le habían realizado los exámenes médicos de retiro, ni convocado la junta médico laboral de retiro ordenada. El Tribunal Administrativo de Santander en auto de 5 de julio de 2017, sancionó al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) día de arresto y multa por un valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En memorial de 16 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral. De igual manera, manifestó que mediante oficio Nº 20173390019331 de 6 de enero de 2017, se le informó al actor mediante correo electrónico javierparrajimenez16@gmail.com, el trámite correspondiente para llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, y le fue en enviado el formato de la ficha médico

laboral de retiro para su diligenciamiento, indicó que la anterior información fue reiterada mediante el oficio Nº 20173391364241 de 16 de agosto de 2017. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de los quince (15) días siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a practicar el examen médico de retiro y posteriormente de ser necesario sea valorado por la junta médico laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 8 de septiembre de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento a la mencionada sentencia. Ahora bien, es necesario precisar que el actor debe acudir al establecimiento de sanidad más cercano, a fin de diligenciar la ficha médica de retiro con el objeto de efectuar los exámenes médicos previos a la realización de la junta médico laboral. Ahora bien, la Sala observa que la entidad accionada no ha ordenado ni practicado el examen médico de retiro al accionante para obtener los conceptos médicos necesarios para la programación de la junta médico laboral, conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 5 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente a un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De igual manera, la Sala instará al señor Carlos Afanador Sepúlveda para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tendientes a realizar los exámenes médicos de retiro, los cuales son requisito previo para la realización de la junta médico laboral. Así mismo, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el accionante se haya realizado los precitados exámenes, adelante los trámites administrativos que sean necesarios para programar en el menor tiempo posible la práctica de la junta médico laboral de retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero.- REVÓCASE la providencia de 5 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Santander. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 8 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Segundo.- ÍNSTASE al señor Carlos Afanador Sepúlveda, para que proceda a realizarse los exámenes médicos ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral. Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el señor Carlos Afanador Sepúlveda se haya practicado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar en el menor tiempo posible la Junta Médico Laboral. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero (Ausente con permiso)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero