CE-68001-23-33-000-2016-00338-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN - La sanción de arresto no es una medida necesaria ni proporcional para hacer cumplir el fallo de tutela / INCIDENTE DE DESACATO - Se revoca la sanción correspondiente a un día de arresto y confirma la multa impuesta En el presente asunto, la actora presentó acción de tutela contra la (…) Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la falta de reintegro de los valores que tuvo que asumir por concepto de las cirugías oculares que le fueron practicadas en los meses de abril y mayo de 2015. En sentencia del 12 de mayo de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante (…). De manera que la autoridad judicial consideró que el Director de Sanidad del Ejército, (…) no cumplió la orden de tutela impartida, que dispuso que la entidad tenía que resolver la petición de reembolso presentada por la parte actora. Para la Sala es claro que el incumplimiento de una providencia judicial dictada dentro de una acción de tutela es una violación sistemática de la Constitución Política, por cuanto frustra la consecución de los fines esenciales del Estado. Considera la Sala, por tanto, que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario encargado del cumplimiento del fallo de tutela, debido a que si bien es cierto adelantó alguna gestión ante la Jefe Sección Auditoria en Salud, a donde remitió la petición, también lo es que a la fecha no está demostrado que el reembolso a la [actora] se haya hecho efectivo. No

obstante lo anterior, la Sala modificará la providencia objeto de consulta, revocará la sanción correspondiente a un (1) día de arresto y confirmará la multa impuesta equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. El arresto como sanción impuesta al Brigadier General López Guerrero no es una medida proporcional al desacato cometido, pues por tratarse de la limitación a un derecho fundamental (la libertad), debe aplicarse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. (…). Adicionalmente, ha expresado que la privación de la libertad es una medida que procede cuando se incumple de manera reiterada una orden impartida por una autoridad judicial. En este caso, para la Sala, la sanción de arresto no es necesaria ni proporcionada, pues no es idónea para hacer cumplir lo estipulado en la sentencia del 12 de mayo de 2016 debido a que existen otros mecanismos, como la multa, con los que se puede hace cumplir el fallo, sin necesidad de utilizar sanciones que comprometan la libertad personal. Dado que la providencia que impuso la sanción presta mérito ejecutivo, el pago deberá efectuarse con destino al Consejo Superior de la Judicatura y el dinero correspondiente deberá salir del patrimonio del sancionado y no de la entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y, por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel es

subjetiva. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-763 de 7 de diciembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00338-02(AC)A

Actor: LIGIA ESTHER ÁLVAREZ RIVERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta con respecto del auto proferido el 12 de diciembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por haber desacatado lo ordenado en el fallo de tutela de 12 de mayo de 2016, expedido por esta Sección.

I ANTECEDENTES Por medio de sentencia de marzo 29 de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la actora contra la Dirección General de Sanidad Militar. Mediante memorial radicado el 7 de abril de 2016, la parte actora impugnó el citado fallo y, el 12 de mayo de la misma anualidad, el Consejo de Estado, Sección Quinta, revocó la sentencia que declaró improcedente la acción y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales de la señora Álvarez Rivero.

1. Fallo de tutela En la sentencia de segunda instancia, dictada el 12 de mayo de 2016, esta Corporación resolvió: «PRIMERO: Revócase la sentencia de marzo veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal administrativo de Santander, que declaró improcedente la presente acción, y, en su lugar, ampáranse los derechos a la salud y a la seguridad social de la señora Ligia Esther Álvarez de Riveros.

SEGUNDO: Ordénase a la Dirección General de Sanidad militar, realizar el reembolso a la señora Ligia Esther Álvarez de Riveros, del dinero que tuvo que pagar por concepto de la realización de la cirugía de “extracción de catarata + lio ojo izquierdo”, ordenada a través de las autorizaciones de servicios médicos emitidas en septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013) y julio diez (10) de dios mil catorce (2014).

Para tal efecto, se concede el término de quince (15) días, contados a partir de la fecha en que la señora Ligia Esther Álvarez de Riveros radique ante la entidad los documentos (original o copia legible) que den fe de los exámenes, ordenes, certificados de prácticas de cirugía o tratamientos, medicamentos y demás derivados de la intervención quirúrgica señalada. (…)» La órden transcrita se dio en los anteriores términos, por cuanto la cirugía ordenada por el establecimiento de sanidad militar a favor de la actora no fue realizada por dicha entidad, ni tampoco acreditó que hubiera efectuado el

reembolso de los valores que la actora tuvo que asumir por concepto del tratamiento autorizado.

2. Solicitud de desacato A través de escrito radicado el 28 de octubre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Santander, la señora Álvarez Rivero, a través de apoderada judicial, promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad Militar, por cuanto «Se ha solicitado ya, la (sic) DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, cumpla con el fallo de tutela proferido por el H. CONSEJO DE ESTADO, pero a la fecha se niega a cumplir, aludiendo trámites burocráticos ajenos a la accionante, sujeto de especial protección, y quien requiere se dé el cumplimiento de lo ordenado»

3. Trámite de la solicitud Mediante providencia de noviembre 11 de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso oficiar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR para que en el término de 48 contadas a partir del recibo de la correspondiente comunicación, informara acerca de las actuaciones llevadas a cabo con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, la precitada no rindió el informe requerido. Por medio de auto de 28 de noviembre de 20161, el Tribunal Administrativo de Santander inició el respectivo trámite incidental por desacato en acción de tutela y solicitó notificar al incidentado a través del medio más expedito,

advirtiéndole que contaba con tres (3) días para contestar y ejercer el derecho de defensa. 1 Folio 118 El incidentado no dio respuesta al requerimiento. El 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el incidente de desacato y, en ese sentido, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de 12 de mayo de 2016, proferido por el Consejo de Estado.

4. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD INCIDENTADA Mediante documento radicado el 12 de enero de 2017, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, presentó, de manera extemporánea, informe del cumplimiento de la orden judicial, donde señaló que “por medio de Oficio Rad. No. 20168453680973, del 17 de noviembre de 2016 procedente (SIC) a enviar al Jefe Seccional Auditoría en Salud, la documentación requerida para el reembolso de gastos realizados por procedimiento quirúrgico de la señora LIGIA ESTHER ALVAREZ RIVERO”. (ff. 149 a 153).

Razón por la cual, consideró, se presenta la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la Dirección de Sanidad adelantó los trámites pertinentes y necesarios para que a la señora Álvarez Rivero le fuera reembolsado el pago por el procedimiento quirúrgico, siendo esto finalmente lo que ordenaba el fallo. Por lo tanto, solicitó al Tribunal Administrativo de

Santander se abstuviese de iniciar el incidente de desacato producto de la acción de tutela. Estando el expediente para resolver la consulta de la sanción por desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, advirtió el Consejero ponente que durante el trámite del incidente no se notificó el auto de apertura al citado oficial, motivo por el cual se procedió a ponerle en conocimiento la existencia del presente trámite, advirtiéndole la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, para los efectos previstos en el artículo 137 ibidem. El término previsto en la última de las normas citadas venció sin que la persona en mención haya hecho manifestación sobre el particular.

5. LA DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA Es la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, proferido por Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES El incidente de desacato se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: « Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en

este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)» Como bien lo expresa la Corte Constitucional, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y, por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel es subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para que se pueda configurar el incumplimiento del fallo, sin que pueda presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. En caso de tratarse del superior inmediato del funcionario que tenía que acatar la orden, adicionalmente debe existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de 48 horas previsto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.2 El incidente de desacato es un mecanismo mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela. Por ello^, no se deben desconocer las garantías inherentes al debido poceso y al derecho de defensa. «La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”»3 En el presente asunto, la señora Álvarez Rivero presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la falta de reintegro de los valores que tuvo que asumir por concepto de las cirugías oculares que le fueron practicadas en los meses de abril y mayo de 2015.

En sentencia del 12 de mayo de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante y como consecuencia dispuso: « (…) 2 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo.

SEGUNDO: ordénase a la Dirección General de Sanidad militar, realizar el reembolso a la señora Ligia Esther Álvarez de Riveros, del dinero que tuvo que pagar por concepto de la realización de la cirugía de “extracción de catarata + lio ojo izquierdo”, ordenada a través de las autorizaciones de servicios médicos emitidas en septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013) y julio diez (10) de dios mil catorce (2014). (…) » Para efectos de determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela, a fin de establecer si el funcionario efectuó las acciones pertinentes para hacer efectiva la decisión.

La orden estaba dirigida a que la Dirección General de Sanidad Militar realizara el reembolso a la señora Álvarez Rivero del dinero que ella tuvo que pagar por concepto de la realización de la cirugía a la que fue sometida. Al respecto, la entidad demandada guardó silencio durante todo el trámite incidental de desacato. De manera que la autoridad judicial consideró que el Director de Sanidad del

Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, no cumplió la orden de tutela impartida, que dispuso que la entidad tenía que resolver la petición de reembolso presentada por la parte actora. Para la Sala es claro que el incumplimiento de una providencia judicial dictada dentro de una acción de tutela es una violación sistemática de la Constitución Política, por cuanto frustra la consecución de los fines esenciales del Estado. Considera la Sala, por tanto, que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario encargado del cumplimiento del fallo de tutela, debido a que si bien es cierto adelantó alguna gestión ante la Jefe Sección Auditoria en Salud, a donde remitió la petición, también lo es que a la fecha no está demostrado que el reembolso a la señora Álvarez Rivero se haya hecho efectivo. No obstante lo anterior, la Sala modificará la providencia objeto de consulta, revocará la sanción correspondiente a un (1) día de arresto y confirmará la multa impuesta equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. El arresto como sanción impuesta al Brigadier General López Guerrero no es una medida proporcional al desacato cometido, pues por tratarse de la limitación a un derecho fundamental (la libertad), debe aplicarse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. La Corte ha sido explícita en advertir que la imposición de una sanción de arresto debe estar acompañada de un estudio de necesidad y proporcionalidad y entenderse que se impone con el fin de proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado, ya que, además de buscar que quien ha desacatado un fallo de tutela, cumpla con lo que se ha impuesto en

la respectiva sentencia. En la sentencia T-889-11, dicha Corporación señaló que “… sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.”. La Corte explica el principio de proporcionalidad de la pena o sanción diciendo que “la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” Además, en sentencia C-199 de 1998, en la cual se declaró la constitucionalidad de la retención transitoria, señaló que esa sanción podrá aplicarse “siempre que tenga carácter meramente preventivo o de protección y se someta a los principios de última ratio, proporcionalidad y estricta legalidad.” Respecto al principio de necesidad manifestó que “si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena.” Adicionalmente, ha expresado que la privación de la libertad es una medida que procede cuando se incumple de manera reiterada una orden impartida por una autoridad judicial. En este caso, para la Sala, la sanción de arresto no es necesaria ni proporcionada, pues no es idónea para hacer cumplir lo estipulado en la

sentencia del 12 de mayo de 2016 debido a que existen otros mecanismos, como la multa, con los que se puede hace cumplir el fallo, sin necesidad de utilizar sanciones que comprometan la libertad personal. Dado que la providencia que impuso la sanción presta mérito ejecutivo, el pago deberá efectuarse con destino al Consejo Superior de la Judicatura y el dinero correspondiente deberá salir del patrimonio del sancionado y no de la entidad. En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado.

RESUELVE

1. REVOCAR la sanción correspondiente a un (1) día de arresto impuesta al

Brigadier General Germán López Guerrero.

2. CONFIRMAR la sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

3. ADVIÉRTASE a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, que deberá cumplir en su totalidad y sin más dilaciones el fallo de tutela, para lo cual deberá allegar al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en nuevo desacato.

4. El pago de la sanción deberá efectuarse con destino al Consejo Superior de la Judicatura y el dinero correspondiente deberá salir del patrimonio del sancionado.

5. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

6. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera