CE-68001-23-33-000-2016-00514-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa / PÉRJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Teniendo en cuenta que la actora es docente, debe señalarse que los trámites para reclamar prestaciones laborales están indicados en la Ley 91 de 1989 (…) pero especialmente por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (…) quien pretenda obtener el pago de una acreencia laboral debe seguir los trámites administrativos establecidos legalmente para tales fines (…). En el caso que nos ocupa, al analizar los documentos allegados por la parte actora se concluye que no demostró, si quiera sumariamente, que haya elevado solicitud alguna ante la Secretaría de Educación del municipio de Bucaramanga, con el fin de adelantar los trámites administrativos pertinentes para el reclamo del pago de las incapacidades laborales (…). La actora, adicionalmente, alegó su grave estado de salud y económico, es decir, pretendió le fuera reconocida la existencia de un perjuicio irremediable, sin embargo los hechos demostrados dentro del expediente resultan ser contradictorios a sus alegatos.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 306 DE 1992 / ACUERDO 55 DE 2003 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para reconocimiento de acreencias laborales, ver: Corte Constitucional, sentencia T125 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00514-01(AC)

Actor: LINA PATRICIA CETINA DÁVILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS La Sala decide sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la afectación del mínimo vital, al derecho a la igualdad y al derecho a la salud que la parte actora consideró vulnerados.

1. ANTECEDENTES La ciudadana Lina Patricia Cetina Dávila manifestó en su escrito de tutela como hechos relevantes, los siguientes: 1.1. Que mediante Resolución 1295 del 26 de abril de 2013, fue nombrada en provisionalidad para cubrir una vacancia temporal como docente de primaria, en la planta global de cargos del municipio de Bucaramanga. 1.2. Que desde el 20 de mayo de 2013, las entidades accionadas1 asumieron el pago de su seguridad social en el régimen exceptuado de salud, pensión y riesgos laborales de los docentes. 1.3. Que el 14 de abril de 2015 sufrió un accidente laboral, encontrándose en el ejercicio de sus laborales; asociado a que un insecto se introdujo en su ojo

izquierdo y, como consecuencia, tuvo desprendimiento de retina. 1.4. Que como consecuencia de lo anterior, le fueron reconocidas tres (3) incapacidades, éstas fueron presentadas para su pago en las dependencias de Avanzar Medico, sin que a la fecha hayan sido pagadas. 1.5. Que previamente había solicitado el amparo de sus derechos fundamentales en otra acción de tutela y el Consejo Seccional de la Judicatura, mediante fallo del 9 de diciembre de 2015, negó el amparo por considerar que durante el período de incapacidad, la entidad empleadora había desvinculado a la actora; razón por la cual, a su juicio, imposibilitaba el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. 1.6. Que la presente acción de tutela es diferente a la referida con anterioridad, porque logró su reintegro al cargo que ocupaba cuando sucedieron los hechos que le provocaron el desprendimiento de retina.

2. LA TUTELA La parte actora interpuso acción de tutela en contra del Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Fundación Avanzar FOS, solicitando amparar sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y salud. 1 Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Fundación Avanzar FOS. 2 2.1. Las pretensiones. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, afectación al mínimo vital, derecho a la igualdad, derecho a la salud.

SEGUNDO: Que se ordene a las accionadas a liquidar y pagar a la menor brevedad posible, la prestación económica concerniente al pago de la incapacidad de Treinta días, Sesenta días y Treinta días ordenada por los médicos tratantes y el centro médico ISNOR a favor de la accionante, en un porcentaje del 100% de la cotización del último mes, siendo esta misma importante para el equilibrio del mínimo vital y efectividad del Derecho a la Salud y Derecho a la Seguridad Social.

TERCERO: Se ordene a las accionadas, que emitan la orden a quien corresponda, de conformar un comité interdisciplinario para que se proceda a calificar la pérdida de mi capacidad laboral, que dejo el accidente laboral que padecí.

CUARTO: Prevenir al empleador de que haga pagos tardíos a mi seguridad social”2. 2.2. Fundamentos de la solicitud de Tutela.

La parte actora esgrimió como argumento de la solicitud de tutela que se encuentra sin trabajo, incapacitada por enfermedad y, por ello, ve afectado su mínimo vital; afirmación que como se verá más adelante resulta ser contradictoria con lo probado dentro del proceso. 2.3. Trámite. La presente acción fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 11 de mayo de 2016, por medio de la cual se dispuso notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a Fiduprevisora S.A. y a la Fundación Avanzar FOS. 2.4. La manifestación de los interesados. Una vez informados de la tutela, los afectados rindieron los siguientes informes:

2.4.1. La FIDUPREVISORA solicitó se declare la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva, toda vez que no ostenta capacidad jurídica para cumplir con la pretensión alegada por la accionante. Indicó que no tiene 2 Folio 21. 3 potestad para liquidar o pagar incapacidades laborales de docente oficiales. 2.4.2. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL solicitó se declare la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva, toda vez que no ostenta capacidad jurídica para cumplir con obligaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; función que debe ejercer a través las Secretarias de Salud territoriales. 2.4.3. La fundación AVANZAR FOS manifestó que la actora se encuentra en su base de datos y, por lo tanto, tiene derecho al uso pleno de los servicios médicos suministrado a los docentes oficiales. Respecto de las incapacidades esgrimió, como argumento de defensa, que solo tiene a cargo la expedición de la orden de incapacidad pero no su pago, el cual compete exclusivamente al empleador que, en este caso, es la Secretaría de Educación de Santander. 2.4.4. EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no hizo manifestación alguna.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 25 de mayo de 2016, negó los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con base en los siguientes argumentos: Que para el reconocimiento y pago de sus incapacidades laborales, la accionante puede acudir ante la Secretaria de Educación Municipal de Bucaramanga, para

que ésta, en representación del Fondo de Prestaciones del Magisterio y conforme a las competencias establecidas en la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, decida en sede administrativa sobre dicho aspecto, lo que la actora no demostró. Que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable toda vez que mediante sentencia judicial se ordenó el reintegro a su cargo, lo cual supone, necesariamente, el reconocimiento de una serie de conceptos salariales y prestacionales que van a asegurar su mínimo vital.

4. LA IMPUGNACIÓN

4 La parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia en los siguientes términos: Que existe nulidad procesal por no haber vinculado al municipio de Bucaramanga. Que no comparte las consideraciones del a-quo, en el sentido de exigirle haber acudido previamente a la presentación de la presente acción de tutela a la reclamación directa al Municipio de Bucaramanga para que, por su conducto, se le comunicara al Fondo de Prestaciones del Magisterio, toda vez que dicha exigencia agrava la vulneración de sus derechos fundamentales.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena

del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 5.2. Cuestión previa. Con ocasión de la terminación de la gestión del doctor Guillermo Vargas Ayala como Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, esto es, 16 de diciembre de 2016, el expediente de tutela de la referencia fue reasignado al Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, según lo acredita la constancia secretarial del 11 de enero de 2017, quedando dentro de su inventario. Ahora bien, en atención a que las vacantes dejadas por la doctora María Claudia Rojas Lasso y el doctor Guillermo Vargas Ayala no han sido provistas, mediante auto del 18 de enero de 2017, el Magistrado Sustanciador dispuso efectuar el 5 sorteo de conjuez con el fin de configurar el quórum decisorio de la Sala de Sección de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; en tal virtud, según acta del 25 de enero de 2017, fue designado el doctor Dr. Gustavo Cuello Iriarte para integrar la Sala que decide la presente acción de tutela. Posteriormente, el 31 de enero de 2017, la Sala Plena del Consejo de Estado encargó al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio de las funciones del despacho regentado por el doctor Guillermo Vargas Ayala. En consecuencia de ello, el doctor Moreno Rubio desplazó al conjuez en mención En este contexto, aquellos procesos que ingresaron al despacho con anterioridad

al 31 de enero de 2017, continúan siendo del conocimiento del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, tal como ocurre en el presente asunto. 5.3. Problema jurídico a resolver. El problema jurídico en el asunto bajo revisión consiste en determinar si, efectivamente, la consideración consistente en que la actora debía elevar la solicitud de pago, primero, ante la autoridad territorial pertinente, es adecuada o si por el contrario la acción de tutela es el mecanismo principal para obtener el pago de dicha prestación. 5.4. Análisis del asunto. Para responder los anteriores problemas jurídicos, la Sala procederá a (i) analizar las generalidades de la acción de tutela, (ii) estudiar lo relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, (iii) estudiar lo relativo a trámite para reclamar el pago de una incapacidad y finalmente resolverá el problema jurídico planteado. 5.4.1. Los presupuestos y requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los 6 particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 5.4.2. Subsidiariedad de la Acción de Tutela.

La subsidiariedad es el requisito de procedibilidad por excelencia de la acción de tutela, toda vez que debe ser utilizada cuando exista vulneración o amenaza de derechos fundamentales, siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable. Como consecuencia de lo anterior, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, “exige un análisis meticuloso y concreto, lo que de contera evita un uso instrumental e indebido de la acción de amparo y asegura la articulación del mecanismo especial de protección constitucional con el resto del sistema jurídico.”3 De lo contrario, el uso inadecuado del amparo constitucional o la falta de diligencia del juez constitucional en la verificación de las condiciones de procedencia de la acción de tutela, llevaría a que se discuta el reconocimiento de derechos de contenido laboral en un escenario inapropiado; situación que se torna más compleja cuando el conflicto laboral es altamente litigioso y se hace necesario el acopio de medios de prueba y elementos de convicción cuya apreciación y escrutinio se debe realizar en el ámbito de la jurisdicción laboral ordinaria o de la jurisdicción contencioso administrativa y no dentro de un proceso de naturaleza sumaria que lo que pretende es el amparo urgente de garantías constitucionales. Por último, tratándose de la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional4 ha sido enfática en señalar la necesidad de que se trate de un daño cierto e inminente y no emanado de conjeturas o especulaciones, sino

razonablemente sustentado en la apreciación de hechos reales y apremiantes; que sea grave por su trascendencia contra el derecho fundamental que lesionaría y de urgente atención, al ser inaplazable precaverlo o mitigarlo, para evitar que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable. 3 Ibídem. 4 Sentencia T-125 de 2014 MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 7 El carácter subsidiario del amparo constitucional impone al juez el deber de verificar con rigor que se cumplan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, a fin de hacer . un uso adecuado de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 5.4.3. Reclamación de incapacidad. Teniendo en cuenta que la actora es docente, debe señalarse que los trámites para reclamar prestaciones laborales están indicados en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” pero especialmente por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005: “ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de

Educación de la entidad territorial.” De lo anterior se infiere que quien pretenda obtener el pago de una acreencia laboral debe seguir los trámites administrativos establecidos legalmente para tales fines, en ese sentido, es deber del juez constitucional comprobar que se hayan hecho, pues es el punto de partida para establecer si existe vulneración o no de derechos fundamentales. En el caso que nos ocupa, al analizar los documentos allegados por la parte actora se concluye que no demostró, si quiera sumariamente, que haya elevado solicitud alguna ante la Secretaría de Educación del municipio de Bucaramanga, con el fin de adelantar los tramites administrativos pertinentes para el reclamo del pago de las incapacidades laborales. La actora, adicionalmente, alegó su grave estado de salud y económico, es decir, pretendió le fuera reconocida la existencia de un perjuicio irremediable, sin embargo los hechos demostrados dentro del expediente resultan ser contradictorios a sus alegatos, como a continuación se demuestra: 8 En efecto, la sentencia del 2 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Primero Penal con Función de Conocimiento de Bucaramanga, dispuso el reintegro de la actora al cargo de docente oficial que venía desempeñando, lo que supone que tiene protegido su mínimo vital, máxime cuando dentro del expediente no se logró probar lo contrario. También está probado dentro del proceso que la actora sigue activa dentro de los datos de la Fundación Avanzar FOS, entidad encargada de prestar los servicios de salud en su condición de docente oficial, por lo tanto tiene amparado su derecho a la salud.

Cabe que la actora no es persona de la tercera edad, pues en el expediente5, se encuentra un aparte de su historia clínica donde consta que tiene 46 años de edad; por lo tanto no es sujeto de especial protección, por ello, no es de recibo el argumento consistente en que el tiempo que dura el trámite administrativo hace necesario el amparo pretendido. La actora tampoco comprobó la existencia de personas a cargo, ni la supuesta situación precaria que vive. Lo que sí se comprobó fue que un juez constitucional ordenó su reintegro al cargo que ocupaba de docente, razones suficientes para determinar que no se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Finalmente, debe manifestar la Sala que la irregularidad procesal consistente en la falta de notificación al municipio de Bucaramanga, alegada por la parte actora, quedó subsanada toda vez que mediante auto se le puso en conocimiento de la existencia de la causal de nulidad y no hizo pronunciamiento alguno. Por estos motivos la Sala acoge en su integridad la sentencia impugnada, y por ello la confirmará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 5 Folio 14 9

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de mayo de 2016 proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el medio más expedito en los términos del Artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

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