CE-68001-23-33-000-2016-00907-01(0720-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANCISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD

[E]n sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii)

el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el

tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. […] Esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00907-01(0720-18)

Actor: ERNESTINA ACOSTA DE REYES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

La señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1. (i). La nulidad parcial de la Resolución número GNR 301250 del 13 de noviembre de 2013 a través de la cual COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez, y la nulidad de las Resoluciones números GNR 251798 del 11 de julio de 2014, y VPB 31602 del 10 de abril de 2015, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación presentados contra dicho acto administrativo. (ii). La nulidad de la Resolución número GNR 321436 del 19 de octubre de

2015 por medio de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) Reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta el salario devengado el último año de servicios con todos los factores que hubieren servido de base para calcular los aportes, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la jurisprudencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016. b) Indexar las sumas dejadas de percibir y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. c) Condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos2. La señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) Nació el 10 de octubre de 1954 y laboró al servicio del Estado como empleada pública un total de 9.569 días, correspondientes a 1.366 semanas. 1 Folios 5 a 6 del expediente. 2 Folios 1 a 4 del expediente. (ii) A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición allí consagrado. (iii). Mediante Circular 054 del 3 de noviembre de 2010, la Procuraduría General de la Nación requirió a las entidades públicas con el fin de respetar los

derechos adquiridos y aplicar el régimen de transición en su integridad, según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia C-754 de 2004. (iv). Por medio de la Resolución No. GNR 301250 del 13 de noviembre de 2013 COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1’936.124,oo, efectiva a partir del 1 de febrero de 2012 y liquidada de acuerdo con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (v). El 4 de diciembre de 2013, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución anterior para que se le aplicara de forma integral la Ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Circular 054 del 3 de noviembre de 2010. (vi). COLPENSIONES por medio de las Resoluciones números GNR 251798 del 11 de julio de 2014 y VPB 31602 del 10 de abril de 2015, resolvió los recursos de reposición y apelación presentados en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo recurrido. (vii). El 4 de junio de 2015, solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el salario devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores de salario que percibió. (viii). COLPENSIONES a través de Resolución número GNR 321436 del 19 de octubre de 2015, negó la reliquidación solicitada. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones

normativas: los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 3 Folios 6 a 13 del expediente. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Leyes 33 y 62 de 1985, artículo 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2527 de 2000. Al exponer el concepto de violación, la parte demandante expresó que los actos administrativos reprochados incurren en una falsa motivación por cuanto COLPENSIONES no tuvo en cuenta que por ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le era aplicable en su totalidad el régimen anterior consagrado en la Ley 33 de 1985, de tal manera que su pensión debió calcularse considerando el último año de servicios y todos los factores salariales que devengó durante ese periodo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda y solicitó que se absolviera a cada una de ellas pues aseguró que los actos administrativos demandados se ajustan al marco normativo y jurisprudencial aplicable. En ese sentido, sostuvo que de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para el reconocimiento de las pensiones en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 si bien se tiene en cuenta la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, la liquidación del IBL se realiza según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la

Ley 100 de 1993. Formuló las siguientes excepciones de mérito: (i) prescripción sin aceptación de la obligación, referida a cualquier derecho que se cause a favor de la demandante, (ii) inexistencia de la obligación, toda vez que el derecho fue reconocido de acuerdo con la Ley, (iii) cobro de lo no debido relacionada con que actuó según las leyes laborales aplicables al caso, y (iv) genérica o innominada en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

3. AUDIENCIA INICIAL.

El 2 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander celebró 4 Folios 81 a 85 expediente. audiencia inicial5 en la que: (i) dispuso que las excepciones formuladas serían resueltas con el fondo del asunto, (ii) fijó el litigio en el sentido de determinar la legalidad de los actos administrativos demandados6, (iii) declaró fallida la conciliación, (iv) incorporó con pleno valor probatorio los documentos allegados al expediente, (v) corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y (vi) profirió sentencia.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia oral del 2 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, declaró no probada la excepción de prescripción, accedió a la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez de la señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con excepción de la bonificación por recreación y los viáticos. De igual forma condenó a dicha

entidad a pagar las costas del proceso. Como sustento de la decisión, consideró que dentro del proceso se encuentra acreditado que la señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tal medida y de acuerdo con la postura unificada del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, se debe tener en cuenta para el reconocimiento de su pensión la Ley 33 de 1985. En ese sentido, indicó que la liquidación de la prestación social debe calcularse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales que percibió; sostuvo que la ley no consagró de forma taxativa los factores que constituyen el IBL sino que se trata de una lista meramente enunciativa, circunstancia que permite considerar otros conceptos devengados por la empleada durante ese periodo de tiempo. En relación con la bonificación por recreación manifestó que no es factor salarial según lo indica el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001. Igualmente, que los viáticos no pueden ser considerados en la liquidación porque no cumplen 5 Folios 94 a 97 del expediente 6 Folio 101v a 102 del expediente. con los requisitos establecidos en el literal i) del artículo 45 del Decreto 1045 de 19787. Por último, en punto a la prescripción de las mesadas pensionales, expresó que no estaba probada toda vez que la demandante interpuso el medio de control dentro del lapso de 3 años señalado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN.

COLPENSIONES8 presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con fundamento en que de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional y el fallo del 25 de febrero de 2016 de la Sección Quinta del Consejo de Estado que acogió la misma postura, el régimen de transición solo se aplica respecto a la edad, monto y semanas pero en relación con el IBL lo procedente es tener en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 motivo por el cual no es posible acceder a la reliquidación pretendida.

6. Alegatos de segunda instancia. 6.1. La parte demandante9 presentó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda relacionados con la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto COLPENSIONES debió aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.2. La parte demandada10, ratificó que los actos administrativos atacados son legales porque el IBL de las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se calcula de acuerdo con el artículo 21 y 35 de esa norma.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 7 ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

[…]

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; […]» 8 Folios 116 a 117 del expediente. 9 Folios 169 a 172 del expediente. 10 Folios 176 a 180 del expediente.

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 181 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por la entidad demandada.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año

de servicio, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial – régimen de transición – nueva postura unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199311. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018 unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación -IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que

conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".»

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija

las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley

33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la

base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. Del principio de favorabilidad. Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». Esta Sección12 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador,

afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00

4. Análisis del caso concreto.

Como motivo de censura la parte demandada sostiene que debe revocarse la sentencia de primera instancia dado que el derecho pensional de la señora ERNESTINA ACOSTA DE REYES debe liquidarse según lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto el IBL no forma parte del régimen de transición como lo consideró el a quo. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones del medio de control al considerar que según la sentencia unificada del 4 de agosto de 2010 se debe aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985 lo cual incluye la forma en que se debe liquidar la prestación social, esto es, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el

último año de servicios. Al respecto, con el propósito de resolver el cuestionamiento formulado la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, y permite tener por acreditados los siguientes