CE-68001-23-33-000-2016-01014-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA POR FUERO DE MATERNIDAD POR UN HECHO FUTURO E

INCIERTO - Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES No sería del caso, en este momento, examinar el alcance de las garantías fundamentales alegadas por la accionante, ya que por el transcurso del tiempo desde la fecha de nacimiento de su hijo, se ha superado la posibilidad de que se incurra en la violación de la garantía reforzada de estabilidad laboral y el reconocimiento de su fuero de maternidad, ya que el período razonable reconocido en la jurisprudencia constitucional abarca hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto. Como en este caso el nacimiento del hijo de la accionante tuvo lugar el 14 de septiembre de 2016, ya estaría superado el período de su lactancia. Por otra parte, en cuanto a lo que no fue probado dentro de la actuación judicial, se tiene que no hay certeza de que el proceso de selección dentro de la convocatoria N. 3 del de 2016, haya culminado con el nombramiento de los cargos vacantes en el juzgado cuarto de familia de Bucaramanga, donde la accionante se desempeñaba como Oficial Mayor en calidad de provisional. Así las cosas, no podría predicarse una violación de derechos fundamentales en abstracto, a menos de que se hubiera apelado a la solicitud de alguna medida cautelar de naturaleza preventiva, tal como lo permite el ordenamiento jurídico nacional. Dentro de este contexto, no se vislumbra ninguna acción u omisión de la autoridad accionada, que comprometa los derechos y garantías alegadas por la

accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01014-01(AC)

Actor: ELIANA VARGAS MOYANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la señora Eliana Vargas Moyano, contra la sentencia del 21 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó el amparo constitucional reclamado por la accionante.

I. ANTECEDENTES La señora Eliana Vargas Moyano instauró acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Santander, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la familia, a la vida de un menor que está por nacer, el libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. Mediante Decreto 086 del 1° de junio de 2016 emitido por la Juez Cuarto de Familia de Bucaramanga, se nombró en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor a la señora Eliana Vargas Moyano, mientras que la titular del empleo en propiedad se estuviera desempeñando en calidad de provisional en el cargo de Secretaria, de ese mismo Despacho judicial. 1.2. En el mes de mayo de 2016, la señora Eliana Vargas Moyano se entera de

su estado de gravidez y procede a informarle este hecho a la titular del despacho judicial donde se ha venido desempeñando. 1.3. En vista que de acuerdo con las etapas del concurso se conformaría la lista de elegibles y luego el nombramiento y posesión del aspirante ganador, la señora Juez dispuso comunicar al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander la circunstancia del estado de embarazo de la señora Eliana Vargas Moyano, con el fin de que se le otorgara protección especial a la funcionaria y, en tal virtud, se pospusiera la inclusión del cargo de Secretario de ese Despacho Judicial, dentro de la lista de empleos vacantes. 1.4. En desarrollo de la convocatoria Nº 3 para la provisión de empleos en la rama judicial en Santander, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó la lista de las vacantes el 1º de septiembre de 2016, entre las cuales figuraba la del cargo de Secretario en el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga.

2. Pretensiones La señora Eliana Vargas Moyano, solicitó lo siguiente: «Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito tutelar mis derechos fundamentales invocados ORDENANDOLE a la autoridad accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo se excluya de la lista de vacantes la Secretaria del Juzgado Cuarto de Familia.» (f. 7).

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2016, negó el amparo solicitado toda vez que no se demostró la vulneración de

las garantías fundamentales de la accionante, así como tampoco se adujo alguna acción de desmejoramiento o desprotección por su estado de embarazo tales como la continuidad en el pago de su salario y prestaciones sociales, y el derecho a disfrutar de su licencia de maternidad. Explica la providencia del Tribunal que el hecho de haberse ofertado el cargo de Secretario para el Despacho Judicial donde trabaja la accionante, no lleva a la conclusión de que le vayan a vulnerar sus derechos fundamentales, más aún cuando para esa fecha no se había efectuado ningún nombramiento en propiedad para dicho cargo. Concluye señalando que la actora no demostró que se hubiera efectuado su desvinculación del cargo de Oficial Mayor y que la oferta del cargo dentro del concurso convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, es un hecho legítimo.

4. Impugnación La señora Eliana Vargas Moyano impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, alegando que si bien es cierto aún no ha quedado en firme una lista de elegibles para seleccionar a la persona que debe ocupar el cargo de Secretario del Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, en todo caso su derecho fundamental a la estabilidad reforzada se ve amenazado cuando se haga el nombramiento respectivo y la titular del cargo en propiedad regrese a su puesto de trabajo.

Insiste en que si bien el cargo convocado es el de Secretario de ese juzgado y no el de Oficial Mayor que ella ocupa en provisionalidad, el hecho de proveer el cargo dentro del concurso, afectaría indirectamente su derecho a la estabilidad laboral y

por esta razón considera que se debe conceder el amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. 2.- Problema jurídico Se debe establecer si es procedente examinar el alcance de la garantía reforzada a la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y si el amparo solicitado se puede proyectar sobre un hecho futuro e incierto, que en este caso depende de la finalización del proceso de selección dentro de un concurso de méritos. 3.- Fundamentos de la decisión 3.1.- De lo probado en el proceso y del caso concreto De acuerdo con los documentos allegados al expediente, a folio 36 figura un certificado de nacido vivo número 13772657-6, en el que da cuenta del nacimiento de un menor varón el día 14 de septiembre de 2016, cuya madres es la señora

Eliana Vargas Moyano. Este hecho varía la consideración jurídica que se tenga respecto al alcance de la garantía reforzada de estabilidad laboral que se le ha reconocido a la mujer en estado de embarazo, ya que para el presente caso dicha circunstancia ya no existe Debe tenerse en cuenta que la protección especial que se le ha reconocido a las mujeres en estado de embarazo, tiene la doble finalidad de reconocer el fuero de maternidad para que la madre cuente con un mínimo vital que le permita atender adecuadamente su rol y, por otro lado, la necesidad de velar por los derechos del

que está por nacer, razón por la cual se ha establecido un período razonable antes y después del parto, que se extiende hasta la culminación del período de la lactancia1. Por lo tanto no sería del caso, en este momento, examinar el alcance de las garantías fundamentales alegadas por la accionante, ya que por el transcurso del tiempo desde la fecha de nacimiento de su hijo, se ha superado la posibilidad de que se incurra en la violación de la garantía reforzada de estabilidad laboral y el reconocimiento de su fuero de maternidad, ya que el período razonable reconocido en la jurisprudencia constitucional abarca hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto. Como en este caso el nacimiento del hijo de la accionante tuvo lugar el 14 de septiembre de 2016, ya estaría superado el período de su lactancia. Por otra parte, en cuanto a lo que no fue probado dentro de la actuación judicial, se tiene que no hay certeza de que el proceso de selección dentro de la convocatoria Nº 3 del de 2016, haya culminado con el nombramiento de los cargos vacantes en el juzgado cuarto de familia de Bucaramanga, donde la accionante se desempeñaba como Oficial Mayor en calidad de provisional. Así las cosas, no podría predicarse una violación de derechos fundamentales en abstracto, a menos de que se hubiera apelado a la solicitud de alguna medida cautelar de naturaleza preventiva, tal como lo permite el ordenamiento jurídico nacional. Dentro de este contexto, no se vislumbra ninguna acción u omisión de la autoridad accionada, que comprometa los derechos y garantías alegadas por la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA SE CONFIRMA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS 1 Al respecto se pueden consultar, entre otras sentencias de la Corte Constitucional, la T885 de 2003, T-245 de 2007, T-004 y T-088 de 2010.