CE-68001-23-33-000-2016-01023-01(2903-18)-2020

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Inaplicación / NIVELACIÓN SALARIAL / RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO, GRUPAL Y NACIONAL – Improcedencia No es dable de tal forma, según se constata en lo expuesto, pedir la configuración del principio de realidad sobre las formas, en cuanto debe darse prevalencia a aquella relación que formalmente se estableció con la Administración, cuya constitucionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, y en condiciones en las que se verifica que a esa figura se ha acudido cumpliendo con los parámetros normativos. (…). Bajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales del demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente, y existe prueba del reconocimiento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacaciones. Tampoco se condenará al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago con su respectiva indexación de los incentivos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN, por desempeño laboral previsto por el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, siendo que aquel tiene como destinatarios los servidores de la contribución que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, entonces no es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas

son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no ocurrió en el particular. En conclusión, el pedimento del actor no es procedente dado que su nombramiento como supernumerario se ajustó a la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio atinentes al objeto y naturaleza de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, criterio jurisprudencial reiterado hasta el presente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO EXTRAORDINARIO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / DECRETO 1693

DE 1997 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 1268 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01023-01(2903-18)

Actor: ÁLVARO GARCÉS LÁZARO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Supernumerario.

Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia de 22 junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. El señor ÁLVARO GARCÉS LÁZARO, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la –UAEUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, para que se declare la nulidad de los actos administrativos que niegan el principio de la realidad sobre las formalidades, - CONTRATO REALIDAD - sobre el cargo que desempeñó como SUPERNUMERARIO, frente a un cargo de planta de la demandada (fl.1).

Pretensiones

2. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.

1285, de 16 de septiembre de 2014 (fl.16) y 02055, de 26 de diciembre de 2014 1 Folios 1 a 14. (fl.27), así como las Resoluciones 011322, de 26 de diciembre de 2014 y 002207, de 19 de marzo de 2005, mediante los cuales se niega la reclamación realizada por el convocante, del reconocimiento del contrato realidad y así de las consecuencias salariales y prestacionales como funcionario de planta de esa Unidad Administrativa (fls.1 y 3).

3. Conforme a lo anterior, se declare la existencia de un contrato realidad como funcionario de planta de la DIAN, sin solución de continuidad, durante el periodo del 19 de julio de 2006, hasta el 2 de enero de 2012 (fl.4). Consecuente, se reconozca y pague al demandante nivelación salarial, reliquidación, y pago prestacional, también como de incentivos establecidos para los servidores de planta – Decreto 1268 de 1999 - causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un GESTOR III (fls.1 y 3).

4. Al pago de los intereses moratorios, al pago en costas al demandado. A las demás consecuenciales (fl.3).

Fundamentos fácticos

5. Refiere el demandante que fue nombrado en la DIAN, en calidad de supernumerario el 19 de julio de 2006 (fl.3), ejecutando funciones como GESTOR I, CÓDIGO 301 – GRADO 01, y luego, el 3 de enero de 2012, fue nombrado como funcionario temporal en la planta de la entidad como GESTOR III, a lo cual afirma

que en realidad ejecutó las mismas funciones tanto en uno como en otro cargo, pero sin la asignación salarial del último y carga prestacional que ostenta un funcionario de la planta (fl.4).

6. Que prestó sus servicios en la demandada, en diferentes periodos sin solución

de continuidad, de la siguiente manera:

FECHA DEL EJERICIO CARGO

DE

NOMINAL CARGO ROL

LAS FUNCIONES DESEMPEÑADO DESEMPEÑADO

DESDE HASTA

19/07/2006 13/11/2008 Técnico I Técnico en Ingresos ASESOR DE

SERVICIO I.

(ANALISTA) Públicos IV 28-21 14/11/2008 30/06/2009 Analista III Agente de gestión del mecanismo digital. Analista III Agente de renovación del mecanismo digital. Analista III Agente de recepción del de información. Técnico I Analista III Agente de gestión (ANALISTA) Registro único tributario. Analista III Agente de gestión de solicitudes de numeración de facturación. 11/10/2010 31/12/2011 GESTOR II Agente experto en gestión de canales de servicio Gestor III Asesor de Servicios y Control Extensivo.

GESTOR I

7. Lo anterior refiere que lo hizo por más de 5 años, sin solución de continuidad, cumpliendo una jornada al igual que los trabajadores de planta, ejecutando las mismas funciones misionales que aquellos, con un salario –remuneración- (fls.4 y

5).

8. Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición ante la DIAN el 15 de agosto de 2014, solicitando lo pretendido con esta demanda

(fl.27), ante lo cual aquel respondió mediante los actos demandados, negando dichas expectativas resolviendo que (fl.29): “(…) la entidad no está facultada para pagar un salario distinto al legalmente establecido por el Gobierno Nacional para el cargo en el que se nombró (…) por lo tanto no es viable que se le reconozca y pague el salario básico y las prestaciones sociales correspondientes a cargos de categoría superior al que desempeñaron”

9. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 214 - Judicial I para Asuntos Administrativos en Bucaramanga - Santander, el 16 de julio de 2015 (fls.93 y 94), interpuso demanda ante el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión (fl.125) el 27 de julio de 2015, el cual remite por competencia en razón a la cuantía, el 29 de agosto de 2016 (fl.750), al Tribunal Administrativo de Santander el emite sentencia el 22 de junio de 2017 (fls.814 a 812), apelada esta por el accionante el 10 de julio de 2017

(fls.822 a 826). Concepto de violación

10. La DIAN vulnera la protección legal consagrada en las normas del trabajo, artículos 1°, 13 y 53 de la Constitución Política, pues sobre los supernumerarios desconoce los principios de igualdad, primacía de la realidad sobre las formas y otros, al olvidar la transitoriedad que estos cargos tienen por ley. Por demás, del actor se exigían las mismas funciones con idénticos resultados que los cargos de

planta, pero con remuneración inferior (fl.9). Oposición a la demanda2

11. La DIAN sostiene que el servicio del actor siempre fue requerido con cumplimiento al Decreto 1072 de 19993, estableciéndose un término de duración, una asignación mensual acorde con la nomenclatura y escala salarial de la entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, conjunción de elementos que permiten ver que se atendió a las previsiones normativas (fl.146).

12. Adicionalmente considera que por disposición legal los incentivos al desempeño se otorgan a los funcionarios de planta, por lo tanto, desde el punto de vista legal existen diferencias no solo frente a la vinculación del supernumerario y

un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independientes entonces de ninguna manera se viola el derecho a la igualdad (fl.148 y 149) Sentencia apelada4

13. El fallo impugnado niega las pretensiones de la demanda en consideración a que en el presente caso la vinculación del actor bajo la modalidad de supernumerario en la DIAN, no lo hace acreedor a lo pretendido por cuanto constitucional y legalmente se encuentra autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios, además lo estima según el 2 Folios 92 a 101.

3 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN 4 Folios 814 a 818. precedente del Consejo de Estado que ha sido reiterado de tal forma; entonces considera que no procede la aplicación del principio de primacía de la realidad

sobre las formalidades ya que su nombramiento en calidad de supernumerario se llevó a cabo para la ejecución de funciones de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de esa Unidad Especial (fls.817, vto. y 818).

14. Con condena en costas al accionante (fl.818): Recurso de apelación5

ACCIONANTE

15. El accionante en su recurso de alzada controvierte el análisis probatorio del Tribunal de Instancia manifestando su disconformidad pues estima que (i) no se valora la documental que demuestra que ejerció las mismas funciones como supernumerario que como empleado de planta, fallando (ii) sin atender que está probada la vulneración del principio de la primacía de la realidad sobre la formas, por el cual le (iii) asiste derecho a la nivelación salarial y carga prestacional en las mismas condiciones que en el cargo que ahora desempeña en la planta de personal de esa entidad.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

16. El actor reitera los argumentos de alzada (fls.872 a 879). La DIAN insiste en su dicho de contestación de demanda (fls.868 a 871). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.913).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

17. El problema jurídico se contrae a determinar si a un empleado supernumerario de la DIAN, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y con ello acceder a los

incentivos a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad. 5 Folios 822 a 826.

18. Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN; (ii) De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional; y, (iii) Caso en concreto.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto6. Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN7

19. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1071 de 19998, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional, de carácter técnico - especializado; con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que indica que su objeto debe cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal trazados por el Ministro del ramo. Igualmente, tiene sistemas especiales de administración de

personal, nomenclatura, clasificación de planta, y carrera administrativa.

20. Ahora bien, la posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política, cuando estableció en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y

entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la Ley; categoría última dentro de la cual pueden ubicarse los supernumerarios.

21. Esta clase fue prevista ya por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.

SUBSECCION “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00108-00(0325-14). Actor: RENE JULIAN VILLAMIZAR OCHOA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. 7 Este marco normativo ha sido objeto de reiteración en múltiples ocasiones por esta Corporación, evidenciándose que no hay diferencias sustanciales relevantes en su entendimiento. Al respecto ver, entre otras, las sentencias: (i) Sección Segunda – Subsección A, de 12 de mayo de 2014, radicado interno No. 1940-2013, actor: Wilfrido Martínez Terán, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) Sección Segunda – Subsección B, de 15 de agosto de 2013, radicado interno No. 1693-2012, actor: Jesús Alberto Herrera Prieto, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; (iii) Sección Segunda – Subsección A, de 17 de abril de 2013, radicado interno No. 2155-2012, actora: María Lida Bustos Basabe, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; y, (iv)

Sección SegundaSubsección B, de 7 de febrero de 2013, radicado interno No. 1692-2012, actor: Mauricio Alexander Parada Contreras, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería Jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. escalas de remuneración de los empleos, entre otros9, de las Unidades Administrativas Especiales.

22. Al respecto, en su artículo 83 previó que: “Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término

durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.”

23. La citada disposición fue objeto de análisis de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 1998, ocasión en la que consideró que no se ajustaba a la Carta de 1991 la posibilidad de que los supernumerarios vinculados por un término inferior a 3 meses no devengaran prestaciones sociales.

Aunado a lo anterior, precisó que no se analizaría el enunciado relacionado con el deber de prestar servicios de salud en caso de enfermedad o accidente de trabajo, al estimar que ese aparte quedó derogado como consecuencia de la entrada en vigencia del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y con ello la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

24. Bajo el referido marco, aplicable en general para la Rama Ejecutiva del orden nacional, se concluye que se puede acudir a la figura del Supernumerario en dos 9 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. eventos: uno, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y dos, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio10. En la referida disposición, además, se restringió el término para acudir a esta forma de vinculación a tres (3) meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando quiera que la actividad transitoria así lo exigiera.

25. Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el

régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”; en su artículo 14, estipuló la posibilidad de vincular personal Supernumerario, de la siguiente manera: “(…) Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (…)”.

26. Por su parte, el Decreto 1648 de 199111, en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, también se refirió a la figura del Supernumerario, en su artículo 14, así: “(…) Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios 10 En este sentido el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 11 de septiembre de 1980, Radicado 1441, C.P. Dr. Osvaldo Abello Noguera, manifestó lo siguiente: “(…) 2º. Como se vio en el punto primero de estas conclusiones, los supernumerarios se vinculan para suplir dos clases de necesidades, como son llenar vacancias temporales de empleados públicos en licencia o vacaciones o desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (…)”. 11 Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”. aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse. Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas (…)”.

27. Ahora bien, mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y a la Unidad Administrativa Especial de

Aduanas. En su artículo 112 dispuso que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios sería el establecido en el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. Asimismo, se precisó que la vinculación, permanencia y retiro de los supernumerarios se regiría por los mandatos del artículo 14 del Decreto 1648 de 1991.

28. Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordancia con la Ley 223 de 1995.

29. Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 154 la posibilidad de vincular personal Supernumerario en el Plan de Choque contra la

Evasión Fiscal, en los siguientes términos: “(…) El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus

funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.” (Negrilla fuera de texto).

30. De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema

Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal Supernumerario, estableció: “(…) El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. … No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el

personal supernumerario a que se refiere el presente artículo (…)”.

31. De acuerdo con el precitado artículo, el personal Supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para adscribir personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal ostenta el derecho a percibir prestaciones sociales por el tiempo de labores y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador. Este tipo de relación, además, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio.

32. Este enunciado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierrra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “(…) una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (…)”.

De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional.

33. Los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de 1999, establecieron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño Nacional en los siguientes términos: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la

contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la

prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.”.

34. De la lectura de los referidos enunciados normativos se puede concluir que: (i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución; (ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; (iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; (iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función

relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad; (v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial. El caso concreto

35. Se aprecian certificación laboral de 14 de octubre de 2014 (fl.61), y copia de historia laboral (fls.196 a 735), de las cuales se evidencia que el señor ÁLVARO GARCÉS LÁZARO, se vinculó desde el 19 de julio de 2006, como Supernumerario, a la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en donde desempeñó los cargos de Técnico en Ingresos Públicos IV 28 -21, desde el 19 de jul