CE-68001-23-33-000-2016-01044-01(64558)A-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

APELACIÓN DE AUTO – Accede

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL – Naturaleza jurídica / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – No son actos administrativos sino actos jurídicos privados / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – El daño derivado del mismo se reclama mediante el medio de control de reparación directa / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Aplicación de sentencia de unificación / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Cuando la fuente del daño deviene de acto jurídico privado, procede el medio de control de reparación directa / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Efectos cuando se modifica el medio de control COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – De magistrado ponente De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque se cuestionó la decisión que declaró “probadas parcialmente” unas excepciones. Por otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo

mediante la cual puso fin a unas pretensiones, por lo que no se enmarcaría en el caso previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 243

REFORMA DE LA DEMANDA – Procede el cambio de medio de control utilizado inicialmente en la demanda siempre y cuando no se sustituya la totalidad de las pretensiones y la fuente del daño sea la misma [S]i bien en la etapa de saneamiento el magistrado ponente adujo que era improcedente que mediante la reforma de la demanda se modificara el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa, por implicar la sustitución de la totalidad de las pretensiones del escrito inicial, lo cierto es que esa afirmación no es del todo veraz, en la medida en que, tanto de la demanda como del escrito de la reforma, se extrae que el daño causado al demandante se deriva por no habérsele adjudicado el contrato, al punto de que en las pretensiones de condena del escrito primigenio como en el de su reforma se piden perjuicios por tal circunstancia. Bajo esta óptica, y aunque se modificó el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa con la reforma de la demanda, no es posible señalar que con esta se sustituyó la totalidad de las pretensiones formuladas en el escrito inicial. En ese sentido, nada le impedía al Tribunal a quo tener en cuenta lo planteado en la reforma de la

demanda, la cual, además, admitió mediante auto del 27 de julio de 2018, al menos para considerar la procedencia o no de la reparación directa en este caso particular. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Efectos cuando se modifica el medio de control / DEBERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Adecuación del medio de control / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Aplicación de sentencia de unificación / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Improcedencia [C]abe advertir que el Tribunal a quo, para efectos de analizar lo correspondiente a la excepción de caducidad, debió basarse en el medio de control de reparación directa ejercido en el escrito de la reforma de la demanda, más cuando aquel era el realmente procedente para dirimir la presente controversia, tal como pasa a verse a continuación. […] [E]l análisis de caducidad que hizo el Tribunal Administrativo de Santander no podía recaer sobre las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales planteadas en la demanda inicial, supuestamente acumuladas, toda vez que debía entenderse que lo procedente era la reparación directa -como el demandante trató de hacerlo ver en el escrito de reforma de la demanda-, en atención al deber que tienen los jueces de adecuar la demanda así se hubiese indicado una vía procesal que no correspondía y en aras de garantizar el acceso a la Administración de Justicia. […] Bajo el entendido de que el medio de control de procedente era el de reparación directa y no el ejercido inicialmente en la demanda con una supuesta acumulación

de pretensiones, se advierte que queda sin fundamento la determinación del Tribunal a quo en cuanto a la declaratoria de la ineptitud sustantiva de la demanda “por indebida acumulación de pretensiones”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO - Naturaleza jurídica de acto precontractual expedido por entidad pública cuyas actuaciones se rigen por reglas del derecho privado / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO – Los actos precontractuales no son administrativos sino actos jurídicos privados / ACTO PRECONTRACTUAL – Naturaleza jurídica / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO – Aplicación de sentencia de unificación / ACTO PRECONTRACTUAL - Las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – El daño derivado del acto se reclama mediante el medio de control de reparación directa Tanto de la demanda como del escrito de la reforma se extrae que el daño se concretó en el referido “acto de asignación del contrato”, al punto de que se pidieron perjuicios “por no haberse adjudicado el contrato” a David Mejía. Para el análisis correspondiente en cuanto al medio de control procedente, resulta importante destacar que las actuaciones de Ecopetrol -actos jurídicos y contratosse rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, circunstancia que le da la razón a la actora, pues en la apelación manifestó que Ecopetrol actuó como un particular cuando adelantó el proceso de contratación. En ese sentido, el despacho resalta que las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control. […] En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, aunque en un caso de un prestador de servicios públicos domiciliarios, discurrió de la misma manera que en el proveído aludido y unificó su jurisprudencia en el sentido de que los actos precontractuales expedidos por tales empresas no podían considerarse como administrativos, sino como actos jurídicos privados, debido a que sus actuaciones se rigen por el derecho privado […] [S]e destaca que las consideraciones plasmadas en la sentencia de unificación giraron en torno a los actos precontractuales proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales, a juicio del despacho, resultan perfectamente aplicables para este caso particular, cuestión que consecuencialmente incide en la procedencia del medio de control. Lo anterior, por cuanto las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado -ley

civil y comercial-, de manera que los actos precontractuales expedidos por la entidad demandada, Ecopetrol, son actos jurídicos privados y no administrativos, con la consecuencia procesal de que los daños que se deriven de ellos se deben reclamar por la vía del medio de control de la reparación directa. En conclusión, como los daños y los perjuicios que se alegan se derivan del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar -pues no se le “adjudicó” el contrato al aquí actory al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2020, exp. 31628 y sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

FUENTE FORMAL: LEY 1118 DE 2006 – ARTÍCULO 6

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Suspende el término de caducidad del medio de control / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL En lo que atañe al plazo que tenía David Mejía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda de reparación directa. El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que el medio de control de reparación directa

debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso bajo estudio, el “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar fue expedido por Ecopetrol el 14 de mayo de 2015, acto precontractual que fue comunicado al aquí demandante en esa misma fecha. De este modo, los 2 años de la caducidad para formular la respectiva demanda corrieron, en principio, hasta el 15 de mayo de 2017; sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió el 20 de junio de 2016 -inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo, según la constancia expedida por el Ministerio Público el 28 de julio de 2016. Cabe aclarar que dicha petición de conciliación extrajudicial tuvo la virtualidad de suspender el término de caducidad en este caso -cuyo medio de control procedente es el de reparación directa, por lo ya expuesto en el acápite anterior-, a pesar de que con ella se buscaba precaver una supuesta controversia contractual y no una de naturaleza extracontractual. Lo anterior, bajo el entendido

de que lo planteado en el sub lite consiste en los daños derivados de la actuación de Ecopetrol de no “adjudicarle” el negocio jurídico a David Mejía, en particular con la expedición del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera, que es un acto jurídico privado, lo que materialmente enmarca la controversia en el plano extracontractual y no en el contractual -tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación-, punto sobre el cual también giró la solicitud de conciliación extrajudicial radicada por el hoy actor , de ahí que aquella hubiese tenido efectos suspensivos sobre el término de caducidad en este asunto. De este modo, ha de entenderse que la actora agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación frente a las pretensiones de reparación directa que deben estudiarse en este asunto, más allá de que en su solicitud indicó que buscaba precaver una controversia contractual, en tanto la finalidad de tal petición extrajudicial se basó, realmente, en evitar un conflicto extracontractual, en cuanto en ella se reclamaron daños derivados de un acto jurídico privado expedido por Ecopetrol, por medio del cual dicha entidad no le adjudicó el contrato al actor. Así pues, y una vez precisado lo anterior, la caducidad se suspendió cuando faltaban 330 días para que operara, reanudándose al día siguiente de la expedición de la constancia aludida, por lo que el término para presentar la demanda se extendió hasta el 23 de junio de 2017, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad. Como el escrito inicial se interpuso el 8 de septiembre de 2016, el despacho concluye

que se presentó en oportunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Efectos cuando se reforma la demanda y se modifica el medio de control [D]ebe precisarse que la reforma de la demanda se presentó el 3 de abril de 2018, ya cuando habían vencido los 2 años que se tenían para acudir a esta jurisdicción; sin embargo, a pesar de que en dicho escrito se indicó otro medio de control al inicialmente ejercido, lo cierto es que en la reforma, al igual que en la demanda, se le reclama a Ecopetrol por los daños y por los perjuicios derivados al no haberle adjudicado el contrato a David Mejía, de ahí que, para el correspondiente análisis de oportunidad que se hace en este caso particular, deba tenerse en cuenta la fecha en que se interpuso el escrito inicial, el cual, como se vio, se radicó dentro de los plazos previstos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01044-01(64558)A

Actor: DAVID MEJÍA

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES EXPEDIDOS POR ENTIDADES PÚBLICAS CUYAS ACTUACIONES SE RIGEN POR LAS REGLAS DEL DERECHO PRIVADO – de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera, esos actos precontractuales no son administrativos sino actos jurídicos privados – aunque la aludida sentencia versó sobre un caso de un prestador de servicios públicos domiciliarios, las consideraciones allí expuestas resultan aplicables a este asunto, porque las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de las ESP domiciliarios, se rigen por el derecho privado / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – cuando la fuente del daño deviene de unos actos jurídicos privados, procede el medio de control de reparación directa / CADUCIDAD.

El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial del 17 de julio de 2019, mediante las cuales declaró “parcialmente probadas” las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 8 de septiembre de 20161, el señor David Mejía, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de

control de controversias contractuales en contra de Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare: (i) la nulidad absoluta del contrato No. 5223229 suscrito el 15 de mayo de 2015 entre dicha entidad y el señor Ramiro Herrera Salazar; (ii) la nulidad del “acto administrativo informe del comité de evaluación”, expedido por Ecopetrol el 27 de enero de 2015 y (iii) la nulidad del acto de asignación del contrato, proferido el 14 de mayo del mismo año. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 4 de noviembre de 2016, admitió la demanda y ordenó las respectivas notificaciones2. Contra tal decisión, Ecopetrol interpuso recurso de reposición3, con fundamento en que debió rechazarse la demanda porque operó la caducidad, toda vez que se cuestionó la legalidad de unos actos precontractuales, cuyo término para demandarlos era de 4 meses siguientes a su notificación y el respectivo escrito inicial se presentó cuando ya había transcurrido más de ese lapso. Además, señaló que la actora incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato, con el propósito de “revivir el término de caducidad que tiempo atrás había tenido lugar”. Mediante auto del 14 de marzo de 20184, el Tribunal a quo no repuso su decisión. Antes de abordar el tema de la caducidad, el juzgador de primera instancia sostuvo que en la demanda se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales. Luego, (i) en lo atinente a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, adujo que el medio de

control de controversias contractuales se presentó dentro de los 2 años establecidos en el artículo 164 del CPACA, y (ii) respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebración del contrato, consideró que no contaba con los elementos de convicción necesarios para determinar si operó o no la caducidad en este aspecto. 1 Folios 34 a 65 del cuaderno No. 1 del tribunal. 2 Folio 66 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folios 82 a 87 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 138 a 141 del cuaderno No. 1 del tribunal. Dentro de la oportunidad legal prevista, la parte actora reformó su demanda5 y modificó “el medio de control incoado al de reparación directa”, cuyas pretensiones se plantearon de la siguiente manera (transcripción literal, incluso con errores):

1. DECLARE que la sociedad denominada ECOPETROL S.A., por medio de las reglas establecidas en el PROCESO CERRADO 50046579 generó una legítima expectativa a favor de DAVID MEJÍA sobre el comportamiento que ECOPETROL S.A. tendría durante todo el proceso cerrado de contratación.

2. DECLARE que la sociedad denominada ECOPETROL S.A. tuvo un comportamiento diferente al esperado, al no cumplir las reglas del PROCESO CERRADO 50046579 para resolver el desempate sino que utilizó un criterio diferente, favoreciendo a uno de los participantes del PROCESO CERRADO

50046579.

3. DECLARE que el comportamiento contradictorio en que incurrió la sociedad denominada ECOPETROL S.A. generó responsabilidad patrimonial a favor del

señor DAVID MEJÍA y en contra de ECOPETROL S.A., por cuenta de daños materiales y morales generados por dicho comportamiento contradictorio (...). Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó las siguientes indemnizaciones: (i) $40’000.000 por concepto de daño emergente, relativo a los costos y gastos administrativos en los que incurrió David Mejía para participar en el proceso de selección; (ii) $629’602.289 a título de lucro cesante, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por no habérsele adjudicado el contrato y (iii) 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales. A través de auto del 27 de julio de 20186, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la reforma de la demanda.

2. Contestación a la demanda y a su reforma Ecopetrol S.A. contestó la demanda. Propuso, entre otras, la excepción de caducidad. Previamente precisó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se reclamaron perjuicios por habérsele adjudicado el contrato a otra persona y no al demandante, de manera que el plazo para demandar era de 4 meses siguientes a la comunicación de la correspondiente adjudicación. Acto seguido, como el acto de asignación del negocio jurídico se comunicó el 14 de mayo de 2015, concluyó que la demanda se presentó por fuera de tiempo, porque se interpuso el 8 de septiembre de 2016.

La entidad demandada también contestó la reforma a la demanda, oponiéndose a ella. Dijo que el daño alegado y los perjuicios reclamados se derivaron del acto

5 Folios 148 a 163 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 Folio 215 del cuaderno principal del tribunal. de adjudicación del contrato, por lo que, en su criterio, era procedente la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que estimó improcedente modificar el medio de control ejercido al de reparación directa a través del escrito de reforma del escrito inicial. Por otra parte, formuló la excepción de caducidad, en los mismos términos de la contestación de la demanda.

3. Decisión apelada7

En la audiencia inicial del 17 de julio de 20198, el Tribunal Administrativo de Santander declaró “parcialmente probadas” las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda. Previo a adoptar tales decisiones, en la etapa de saneamiento dicha Corporación se pronunció sobre el escrito de la reforma de la demanda, aspecto sobre el cual se ahondará más adelante en esta providencia. Con el propósito de analizar el medio exceptivo de la caducidad, el Tribunal a quo hizo la precisión de que en la demanda se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales. Señaló que la legalidad de los actos precontractuales cuestionados debía estudiarse bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que la pretensión de nulidad absoluta del contrato bajo la óptica del medio de control de controversias contractuales. En ese sentido, sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165.4 del CPACA, la acumulación de pretensiones era posible siempre y cuando no hubiese operado la caducidad

respecto de alguna de ellas, de manera que, según dijo, el estudio de la caducidad debía hacerse de manera separada en relación con las pretensiones acumuladas. En cuanto a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal a quo indicó que en la demanda se cuestionaron dos actos administrativos previos a la celebración del contrato: (i) el “informe del comité de evaluación” en el proceso cerrado 50046579 y (ii) el acto de asignación del contrato. En relación con el primero, sostuvo que se notificó a los oferentes por correo electrónico el 28 de enero de 2015, por lo que el plazo para demandarlo feneció el 29 de mayo de 2015. Respecto del segundo, señaló que se notificó el 14 de mayo de 2015, de manera que el lapso para cuestionarlo venció el 15 de septiembre de

2015. Como la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2016, el Tribunal a 7 Minuto 9:20 a 19:30 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal). 8 La audiencia inicial comenzó el 28 de junio de 2019, diligencia en la cual el magistrado conductor del proceso decretó oficiosamente unas pruebas, con el propósito de resolver -posteriormentesobre la excepción de caducidad, por lo que dicha audiencia se reanudó el 17 de julio de 2019, fecha en la cual se adoptaron las decisiones objeto de discusión en este asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. quo concluyó que operó la caducidad en lo que concierne a las pretensiones de

nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2016, por fuera de los 4 meses siguientes a la notificación de los actos administrativos cuestionados, aunado al hecho de que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó cuando ya había vencido el término para demandar. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal a quo consideró: Consecuencialmente con lo anterior, y ante la imposibilidad de acumulación de pretensiones (de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales), se declarará probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, continuando el trámite del proceso con la pretensión de nulidad del contrato número 5223239 de fecha 15 de mayo de 2015, suscrito entre Ecopetrol S.A. y Ramiro Herrera Salazar (se destaca).

4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión.

Señaló que el Tribunal a quo debió valorar las pretensiones de la reforma de la demanda -y no las del escrito primigenio-, la cual fue admitida mediante auto, sin que dicha providencia fuera cuestionada por la contraparte, por lo que quedó en firme. Sostuvo que en el escrito de reforma de la demanda se planteó la pretensión de reparación directa y no se solicitó la nulidad de actos previos a la celebración del contrato. Esto dijo (transcripción literal, incluso con errores): De acuerdo con la reforma de la demanda las pretensiones son las de

reparación directa y no de nulidad (...) si observamos en esas pretensiones, la teoría del caso del demandante no es la nulidad de los actos administrativos de Ecopetrol por una sencilla razón, para la teoría del caso de la reforma de la demanda Ecopetrol estaba actuando como una entidad privada. Estamos ante un contencioso administrativo es por la regla de jurisdicción dado su capital público y su participación del Estado, pero en todo lo demás, en este caso, Ecopetrol está participando como una entidad privada. El proceso de contratación que hace es un proceso privado que se hace entre particulares (...) es un régimen de libre competencia de acuerdo a los privados. En ese sentido, cuando Ecopetrol hace esa convocatoria no es una convocatoria propia de la Ley 80 de 1993 o de un contrato estatal, es la convocatoria que hace cualquier privado. El fundamento de derecho de la reforma de la demanda, que es sobre la cual nosotros fundamentos nuestras pretensiones, no es la violación a un régimen de contratación, a un acto administrativo, porque ahí Ecopetrol no ejerce funciones administrativas, es un privado que participa en la dinámica del derecho privado. En ese sentido, cuando él hace eso, por eso si miramos las pretensiones de la reforma es declárese que generó una expectativa legítima, eso es conocido en el derecho privado como tratativas contractuales, en donde una entidad convoca para contratar y esa convocatoria la entidad la incumple y genera un perjuicio a un tercero, ahí no hay contrato, patrimonial y civilmente se trataría como responsabilidad civil extracontractual, no como contractual, por eso cuando hicimos la reforma la presentamos como medio

de control de reparación directa (...) es el más adecuado porque estamos ante una responsabilidad por una expectativa legítima que generó en una actividad contractual de naturaleza totalmente privada, no ejercía función administrativa y no estábamos ante un contrato estatal9. El magistrado conductor del proceso corrió traslado del recurso de apelación. La parte demandada solicitó que se confirme el auto apelado. Señaló que los negocios jurídicos celebrados por Ecopetrol son estatales y que los actos que se expidieron en la etapa precontractual eran pasibles de ser controlados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Añadió que los reproches frente al acto de asignación expedido por Ecopetrol debieron formularse por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho10. El Ministerio Público no asistió a la audiencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la magistrada ponente para resolverlo11

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque se cuestionó la decisión que declaró “probadas parcialmente” unas excepciones. Por otra parte, en los términos del artículo 15012 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 9 Minuto 20:14 a 25:32 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal).

10 Minuto 25:46 a 27:40 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal). 11 Conviene precisar que, como el recurso de apelación se interpuso en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de julio de 2019, mucho antes de la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020 -4 de junio-, deben tenerse en cuenta las reglas del CPACA en relación con la competencia para la resolución de la respectiva impugnación en el trámite de la segunda instancia. En ese sentido, los recursos de apelación que se interpusieron antes del 4 de junio de 2020 contra los autos que resuelven sobre las excepciones deberán ser resueltos en el trámite de la segunda instancia por el magistrado ponente o por la Sala, teniendo en cuenta las reglas previstas en el artículo 125 del CPACA. En cambio, si la apelación contra la providencia que resuelve las excepciones se presentó con posterioridad a esa fecha, al proceso en curso sí le resultan aplicables las disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020, de manera que el auto por medio del cual se decida tal impugnación deberá ser dictado en la segunda instancia, exclusivamente, por la Sala. Así las cosas, a este proceso le son aplicables las reglas del CPACA y no las del Decreto 806 de 2020 en lo que tiene que ver con la competencia y la resolución del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones en el trámite de la segunda instancia. 12 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

impugnación (…)” (se destaca). 12513 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual puso fin a unas pretensiones, por lo que no se enmarcaría en el caso previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA14.

2. Caso concreto En los términos del recurso de apelación, al despacho le corresponde pronunciarse sobre el escrito de reforma de la demanda, el cual, a juicio de la actora, no fue tenido en