CE-68001-23-33-000-2016-01049-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma parcialmente sanción / REACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS / RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN - Ausencia de prueba [S]i bien el Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó informe en el que afirmó que había emprendido acciones para responder la petición presentada por el accionante el 12 de agosto de 2016, no demostró que así hubiere ocurrido. Así pues, aunque la autoridad incidentada certificó la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para llevar a cabo la junta médico laboral del [actor], una vez revisado el material probatorio que obra en el expediente, no advirtió que acreditara que hubiere dado respuesta de fondo a la solicitud del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01049-02(AC)A

Actor: WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL

DE SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 30 de septiembre de 2016 por esa misma Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Whainer Alpidio Escobar Torres, actuando a través de apoderado, presentó una solicitud de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, diagnóstico, valoración médico laboral y petición que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no prestarle los servicios de salud requeridos, no practicarle los exámenes médicos de retiro, no convocar la junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral ni responder el derecho de petición presentado el 12 de agosto de 2016.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2016 (flos. 3 - 9 reverso), resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al diagnóstico y valoración médico laboral del señor WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016, ii) realice valoración médica detallada y minuciosa, mediante la que se indique si hay lesiones, secuelas, disminución psicofísica y en qué porcentaje, iii) dé cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado, y a que tenga derecho el accionante, de conformidad con la ley, iv) que en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, garantice de forma inmediata e integral la activación y prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.” En escrito presentado el 20 de enero de 2017, el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Santander incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela referenciado.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 20 de enero de 2017, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional - Seccional Santander, para que se pronunciara sobre la forma en que se ha venido dando cumplimiento al fallo de tutela del 30 de septiembre de 2016 y para que informara qué persona y qué cargo ocupa el encargado de dar cumplimiento al fallo, así como el nombre y

la dependencia de su jefe inmediato (flo. 10). Por medio de la providencia del 24 de febrero de 2017, esa Corporación inició el trámite incidental por desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, a quien se requirió, para que en el término de 3 días, contestara y ejerciera su derecho de defensa. Igualmente, se le solicitó que informara qué persona y qué cargo ocupa el encargado de dar cumplimiento al mencionado fallo, así como el nombre y la dependencia de su jefe inmediato (flo. 19 - reverso). I.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio en el trámite del incidente de desacato. Pero, luego de proferida la providencia mediante la cual se impone la sanción, el 3 de abril de 2017, dicho funcionario presentó informe a través del cual sostuvo que se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, quien había asegurado que fue necesario iniciar incidente de desacato, debido a que el actor se encuentra inactivo en el Subsistema de las Fuerzas Militares y de Policía. Por lo anterior, dicho funcionario indicó que, de manera inmediata, le comunicó a la parte actora sobre la reactivación en el subsistema de salud, para que se acercara a diligenciar la ficha médica, requisito indispensable para llevar a cabo la junta médico laboral. Señaló que, comoquiera que el señor Whainer Alpidio Escobar Torres ya se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, el diligenciamiento de la ficha médica le corresponde al mismo, por lo cual los

trámites siguientes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela de la referencia están bajo su responsabilidad. Finalmente, sostuvo que ha emprendido acciones para responder la petición presentada por el actor. Por las anteriores razones, solicitó que se deje sin efectos la sanción impuesta.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 22 de marzo de 2017, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incurrir en desacato, al no dar cumplimiento a lo ordenado por esa misma Corporación en sentencia del 30 de septiembre de 2016, con relación al derecho de petición del actor, pues no se encontró en el expediente prueba que indicara que se hubiere dado respuesta a la solicitud presentada por el mismo, el 12 agosto de 2016 (flos. 29 - 30 reverso).

3. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante auto del 11 de mayo de 2017, se requirió al mismo, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa Corporación (flo. 35). Igualmente, se requirió al señor Whainer Alpidio Escobar Torres, para que indicara si ya allegó la ficha

médico laboral a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y para que informara sobre las gestiones realizadas por esa entidad con la finalidad de acatar la orden de tutela. Si bien el señor Whainer Alpidio Escobar Torres y el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardaron silencio, el Director del Dispensario Médico de Bucaramanga solicitó que se archivara el presente incidente de desacato, por las siguientes razones:  El actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para llevar a cabo la junta médico laboral, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.  Para llevar a cabo la junta médico laboral se requiere que el interesado se acerque a las instalaciones del Dispensario Médico de Bucaramanga con el fin de diligenciar la ficha médica, para ser valorado por las diferentes especialidades (audiometría, laboratorio, psicología, etc.). Si se advierte la necesidad de esclarecer alguna patología dentro de estas áreas, se debe solicitar el concepto médico que corresponda. Una vez tenga esa documentación, debe dirigirse a la Segunda División de la Brigada para que se realice el trámite de junta médico laboral en la ciudad de Bogotá.  El trámite restante depende de las gestiones que el actor realice.

II. CONSIDERACIONES Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “[…] Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado

obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”1. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades2 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”3. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la

orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en 1 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 3 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa misma Corporación.

En el presente caso, el tutelante solicitó la apertura del incidente de desacato, al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que protegió los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, diagnóstico, valoración médico laboral y petición del señor Whainer Alpidio Escobar Torres y ordenó a dicha entidad que i) procediera a dar respuesta de fondo al derecho de petición presentado el 12 de agosto de 2016, ii) realizara valoración médica detallada y minuciosa, en la que se indicara si hay lesiones, secuelas y el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, iii) diera cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado y iv) garantizara de manera inmediata e integral la activación y

prestación del servicio de salud al actor en caso que la junta médico laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinen que el peticionario padece enfermedades con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto del 22 de marzo de 2017, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, al encontrar que dentro del trámite incidental no acreditó que hubiere dado respuesta a la petición presentada por el accionante el 12 de agosto de 2016, ni que hubiere motivo razonable que justificare tal omisión. En sede de consulta, previo a resolver la legalidad de la providencia mediante la cual se le impone la sanción a la autoridad referida, el Despacho Sustanciador requirió a la misma, para que informara las actuaciones que ha realizado encaminadas al cumplimiento de la sentencia, en la que se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entre otras cosas, “que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016”. Esta Sala evidencia que si bien el Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó informe en el que afirmó que había emprendido acciones para responder la petición presentada por el accionante el 12 de agosto de 2016, no demostró que así hubiere ocurrido. Así pues, aunque la autoridad incidentada certificó la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para llevar a cabo la junta médico laboral del señor Whainer Alpidio Escobar Torres, una vez revisado el material

probatorio que obra en el expediente, no advirtió que acreditara que hubiere dado respuesta de fondo a la solicitud del actor. Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y comoquiera que en el caso particular se advierte que no se ha cumplido a cabalidad lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016, esta Corporación confirmará parcialmente la providencia proferida el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y revocará la sanción en cuanto al día de arresto que le fue impuesto, por cuanto el funcionario no se puede ausentar de la entidad por la naturaleza de las funciones que desempeña. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto proferido el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR la sanción en cuanto al día de arresto que le fue impuesto por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER