CE-68001-23-33-000-2016-01049-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Revoca sanción /

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL

[E]n escrito allegado a esta Corporación el 7 de julio de 2017, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que, en cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander, luego de la activación del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se enviaron órdenes de cumplimiento de fallo de tutela al Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, en virtud de las cuales esa dependencia está realizando los trámites pertinentes para expedir los conceptos médicos necesarios al actor. Igualmente, la parte actora manifestó que ha estado en constante comunicación con el área jurídica de ese establecimiento de sanidad militar, por lo cual, luego de presentar la ficha médica diligenciada con sus correspondientes anexos, se están realizando los trámites para que se expidan los conceptos médicos. De tal manera que, en su consideración, la junta médico laboral se llevará a cabo en el mes de septiembre de los corrientes. (…) Por lo expuesto, teniendo en cuenta que (…) se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está dando cumplimiento a la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta al Brigadier General [G.L.G.], mediante el auto del 8 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incidente de desacato, consultar la sentencia C367 de 2014, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01049-03(AC)A

Actor: WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Consulta - Incidente de desacato en acción de tutela La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 8 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 30 de septiembre de 2016 por esa misma

Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Whainer Alpidio Escobar Torres, actuando a través de apoderado, presentó una solicitud de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, diagnóstico, valoración

médico laboral y petición que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no prestarle los servicios de salud requeridos, no practicarle los exámenes médicos de retiro, no convocar la junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2016 (fols. 4 - 7 reverso), resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al diagnóstico y valoración médico laboral del señor WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016, ii) realice valoración médica detallada y minuciosa, mediante la que se indique si hay lesiones, secuelas, disminución psicofísica y en qué porcentaje, iii) dé cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado, y a que tenga derecho el accionante, de conformidad con la ley, iv) que en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, garantice de forma inmediata e integral la activación y

prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.” En escrito presentado el 10 de mayo de 2017, por segunda vez, el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Santander incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela referenciado, pues aunque, por medio de providencia del 30 de mayo de 2017, esta Corporación había confirmado la sanción impuesta por el a quo en auto del 22 de marzo de 2017, el incumplimiento de la orden de tutela persistía.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 17 de mayo de 2017, requirió al “Jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano”, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, con el fin que ordenara al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán Guerrero López, que cumpla el fallo proferido el 30 de septiembre de 2016 y, de no hacerlo, abrir el correspondiente proceso disciplinario (fol. 8).

Por medio de la providencia del 25 de mayo de 2017, esa Corporación inició el trámite incidental por desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se requirió, para que en el término de 3 días, contestara y ejerciera su derecho de defensa o, en caso tal, acreditara el cumplimiento de la sentencia de tutela (fol. 20 - reverso). I.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio en el trámite del incidente de desacato.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 8 de junio de 2017, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con un (1) día de arresto y una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incurrir en desacato, al no acreditar el cumplimiento a lo ordenado por esa misma Corporación en sentencia del 30 de septiembre de 2016, ni explicar las razones que justificaren tal omisión

(fols. 27 - 28 reverso).

3. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, mediante auto del 5 de julio de 2017, se le requirió, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa Corporación (flo. 35).

Igualmente, se requirió al señor Whainer Alpidio Escobar Torres, para que indicara si ya allegó la ficha médico laboral a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y para que informara sobre las gestiones realizadas por esa entidad con la finalidad de acatar la orden de tutela. 3.1. El 27 de junio de 2017, el Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó un informe ante el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del oficio del 28 de junio de 2017 y allegado a esta Corporación el 7 de julio de 2017.

En dicho escrito, el Director de Sanidad el Ejército Nacional solicitó que no se continuara con el trámite del incidente de desacato, ante la inexistencia de una conducta desobediente por parte de la entidad accionada a la orden judicial objeto de desacato. Informó que en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander se han realizado las siguientes actuaciones:  Actualmente, el accionante se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía.  Con oficio del 23 de marzo de 2017, se envió orden de cumplimiento al Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, para que prestara la atención médica y asignara las citas que requiriera el actor. Igualmente, le solicitó que brindara toda la colaboración al accionante para que realizara el trámite de junta médico laboral.  La Dirección de Sanidad Militar - Medicina Laboral expidió los conceptos médicos por las especialidades de ortopedia y neurocirugía. Informó que el concepto médico de ortopedia se hizo de manera provisional, hasta que el accionante se realizara la valoración por neurocirugía, por cuanto este último médico especialista determinará el paso a seguir.  Teniendo en cuenta que, mediante comunicación telefónica, el apoderado de la parte actora informó que presentó solicitud de realización de concepto médico por la especialidad de neurocirugía ante el establecimiento de sanidad militar, sin obtener respuesta alguna, se envió orden de cumplimiento a dicho establecimiento, con el fin que le asignara al actor una cita con la mayor brevedad posible. 3.2. El señor Whainer Alpidio Escobar Torres, a través de apoderado, informó

que la ficha médico laboral, con sus respectivos anexos, fue presentada el 11 de abril de 2017 y que, en la actualidad, el establecimiento de sanidad militar está realizando todos los trámites pertinentes para que expidan los conceptos médicos por las especialidades que requiera el actor. Por lo tanto, señaló que “hasta el momento se ha establecido una comunicación permanente con el area (sic) jurídica del hospital militar con el fin de que (sic) no hayan mas (sic) inconvenientes en el proceso, y si llegado el caso el galeno llegase a determinar que los exámenes son suficientes el concepto sería realizado y la junta medica (sic) llevada acabo (sic) en el mes de septiembre”.

II. CONSIDERACIONES Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “(...) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el

caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (...)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “(...) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (...)” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “(...) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (...)”1. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades2 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de

tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: “(...) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (...)”. “(...) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (...)”3. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa misma Corporación.

En el presente caso, el tutelante solicitó la apertura del incidente de desacato al

considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo concerniente a: (i) la valoración médica detallada y minuciosa, con indicación de si hay lesiones, secuelas y el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral; (ii) el cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se 1 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 3 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. deriven de dicho resultado y iii) la garantía inmediata e integral de la activación y prestación del servicio de salud al actor en caso que la junta médico laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinen que el peticionario padece enfermedades con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto del 8 de junio de 2017, sancionó al mencionado funcionario, pues al guardar silencio dentro del trámite de desacato, no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela ni las razones que justificaran tal omisión. En sede de consulta, previo a resolver la legalidad de la providencia mediante la cual se le impone la sanción al funcionario referido, el Despacho Sustanciador lo requirió, para que informara las actuaciones encaminadas al cumplimiento de la sentencia de tutela. La Sala advierte que en escrito allegado a esta Corporación el 7 de julio de 2017,

el Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que, en cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander, luego de la activación del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se enviaron órdenes de cumplimiento de fallo de tutela al Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, en virtud de las cuales esa dependencia está realizando los trámites pertinentes para expedir los conceptos médicos necesarios al actor. Igualmente, la parte actora manifestó que ha estado en constante comunicación con el área jurídica de ese establecimiento de sanidad militar, por lo cual, luego de presentar la ficha médica diligenciada con sus correspondientes anexos, se están realizando los trámites para que se expidan los conceptos médicos. De tal manera que, en su consideración, la junta médico laboral se llevará a cabo en el mes de septiembre de los corrientes. Encontrándose en trámite la consulta de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala evidenció que se iniciaron los procedimientos encaminados a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016, pues se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de realizarle los exámenes médicos de retiro. Además, se están realizando los trámites necesarios para practicarle las valoraciones médicas al tutelante por parte de los especialistas en ortopedia y neurocirugía, requisitos sin los cuales no se podría llevar a cabo la junta médico

laboral. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está dando cumplimiento a la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, mediante el auto del 8 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander; no sin antes exhortar a dicho funcionario, para que, a través de la dependencia encargada, garantice llevar a cabo la junta médico laboral del actor en el menor tiempo posible. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por medio de la providencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- EXHORTAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que, a través de la dependencia encargada, garantice llevar a cabo la junta médico laboral del actor en el menor tiempo posible. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER