CE-68001-23-33-000-2016-01049-04(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Activación de los servicios de salud / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN MÉDICOEspecialidad de neurocirugía / AUSENCIA DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL Encontrándose en trámite la consulta de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala evidenció que se iniciaron los procedimientos encaminados a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016, pues se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de realizarle los exámenes médicos de retiro. No obstante, a la fecha no ha sido posible la práctica del examen de la especialidad de neurocirugía, necesario para la realización de la junta médico laboral. Para esta Sala no es de recibo el argumento de la autoridad incidentada en cuanto a la falta de competencia para cumplir el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa Corporación, pues es deber de las autoridades militares actuar de manera armónica y coordinada en aras de proteger los derechos fundamentales de los administrados, con mayor razón si están de por medio otros derechos que podrían verse afectados como la salud y la seguridad social, como en el caso estudiado. Por último, es preciso mencionar (…) que a la fecha no se ha cumplido la orden de tutela a cabalidad, pues la situación médico

laboral del señor Escobar Torres no ha sido definida pese a que han transcurrido más de un año y siete meses desde que fue proferido el fallo de tutela (…) [por tanto] esta Corporación confirmará la sanción impuesta al Brigadier General [G.L.G].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01049-04(AC)A

Actor: WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 30 de septiembre de 2016 por esa misma Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Whainer Alpidio Escobar Torres, actuando a través de apoderado, presentó una solicitud de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, diagnóstico, valoración

médico laboral y petición que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no prestarle los servicios de salud requeridos, no practicarle los exámenes médicos de retiro, no convocar la junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de septiembre de 20161, resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición a la salud (sic), a la seguridad social, a la vida digna, al diagnóstico y valoración médico laboral del señor WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016, ii) realice valoración médica detallada y minuciosa, mediante la que se indique si hay lesiones, secuelas, disminución psicofísica y en qué porcentaje, iii) dé cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado, y a que tenga derecho el accionante, de conformidad con la ley, iv) que en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, garantice de forma inmediata e integral la activación y prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en

óptimas condiciones.” En escrito presentado el 22 de febrero de 2018, por tercera vez, el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Santander incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el acatamiento del fallo de tutela citado, pues a la fecha el incumplimiento persiste.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 27 de febrero de 2018, requirió a la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacional, con el fin de que informara de manera detallada la forma cómo 1 Folios 3-6 del expediente. se ha venido dando cumplimiento al fallo de tutela objeto de incidente.

Por medio de la providencia del 7 de marzo de 2018, esa Corporación inició el trámite incidental por desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se requirió, para que en el término de 3 días, contestara y ejerciera su derecho de defensa o, en caso tal, acreditara el cumplimiento de la sentencia de tutela2. I.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio en el trámite del incidente de desacato.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 23 de marzo de 2018, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incurrir en desacato, al no acreditar el cumplimiento de lo ordenado por esa misma Corporación en sentencia del 30 de

septiembre de 2016, ni explicar las razones que justificaren tal omisión, pues, del material probatorio que obró en el expediente, el Tribunal echó de menos prueba que demostrara que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiera emitido las órdenes para la realización de los exámenes médico laborales, con el fin de definir la situación médico laboral del actor3.

3. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, mediante auto del 19 de abril de 2018, se le requirió, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa Corporación4. 3.1. El 27 de junio de 2017, el Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó un informe en el que señaló que para dar cumplimiento al fallo de tutela objeto de incidente, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la reactivación del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual, en la actualidad su estado es activo. 2 Folios 16-17 del expediente. 3 Folios 23 y 24 del expediente. 4 Folio 32 del expediente.

Igualmente, solicitó que se requiera a la “Divisionaria” en Bucaramanga de Medicina Laboral, Teniente Coronel Jenny Figueroa, quien, en su criterio, es competente para dar cumplimiento al fallo de tutela en el caso particular, por lo cual, una vez tenga los conceptos médicos, debe cargarlos al sistema para

proceder a realizar la junta médico laboral. Finalmente aseguró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional coordina la prestación del servicio de salud, sin embargo no presta ninguna clase de servicio asistencial ni ejerce ninguna clase de control administrativo o disciplinario sobre los Establecimientos de Sanidad de cada Batallón.

II. CONSIDERACIONES Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “(...) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (...)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “(...) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto

hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (...)” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “(...) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (...)”5. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades6 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: “(...) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las

cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (...)”. “(...) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (...)”7. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa misma Corporación.

En el presente caso, el tutelante solicitó la apertura del incidente de desacato al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo concerniente a: (i) la valoración médica detallada y minuciosa, con indicación de si hay lesiones, secuelas y el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral; (ii) el cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se

deriven de dicho resultado y iii) la garantía inmediata e integral de la activación y prestación del servicio de salud al actor en caso que la junta médico laboral y el 5 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 7 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinen que el peticionario padece enfermedades con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto del 23 de marzo de 2018, sancionó al mencionado funcionario, teniendo en cuenta que en el expediente no obró prueba que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiera emitido las autorizaciones de los procedimientos médicos necesarios para la realización de la junta médico laboral. En sede de consulta, previo a resolver la legalidad de la providencia mediante la cual se le impone la sanción al funcionario referido, el Despacho Sustanciador le requirió, para que informara las actuaciones encaminadas al cumplimiento de la sentencia de tutela. La Sala advierte que en escrito allegado a esta Corporación el 13 de abril de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que el estado actual del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es activo. Igualmente, señaló que la Teniente Coronel Jenny Figueroa, en su condición de “Divisionaria” en Bucaramanga de Medicina Laboral, es la competente para dar cumplimiento al

fallo de tutela en el caso concreto, por lo cual, una vez tenga los conceptos médicos, debe cargarlos al sistema para proceder a realizar la junta médico laboral. Finalmente, la autoridad militar incidentada aseveró que si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional coordina la prestación del servicio de salud, no presta ninguna clase de servicio asistencial ni ejerce control administrativo o disciplinario sobre los Establecimientos de Sanidad de cada Batallón. En consecuencia, solicitó su desvinculación del presente trámite de incidente de desacato. Encontrándose en trámite la consulta de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala evidenció que se iniciaron los procedimientos encaminados a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016, pues se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de realizarle los exámenes médicos de retiro. No obstante, a la fecha no ha sido posible la práctica del examen de la especialidad de neurocirugía, necesario para la realización de la junta médico laboral. Para esta Sala no es de recibo el argumento de la autoridad incidentada en cuanto a la falta de competencia para cumplir el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por esa Corporación, pues es deber de las autoridades militares actuar de manera armónica y coordinada en aras de proteger los derechos fundamentales de los administrados, con mayor razón si están de por medio otros derechos que podrían verse afectados como la salud y la seguridad social, como en el caso estudiado. Por último, es preciso mencionar que aunque, por medio de providencia del 18 de

julio de 2017 proferida dentro del incidente de desacato con radicado No. 201601049-03, esta Subsección revocó la sanción que había sido impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto ya estaba adelantando los trámites para realizar los conceptos médicos y la junta médico laboral, lo cierto es que a la fecha no se ha cumplido la orden de tutela a cabalidad, pues la situación médico laboral del señor Escobar Torres no ha sido definida pese a que han transcurrido más de un año y siete meses desde que fue proferido el fallo de tutela,. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y comoquiera que en el caso particular se advierte que no se ha cumplido a cabalidad lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, esta Corporación confirmará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, mediante el auto del 23 de marzo de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del fallo de tutela objeto de incidente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER